In der juristischen Literatur wird kontrovers diskutiert, ob der Makler überhaupt eine provisionspflichtige Leistung erbringen kann, wenn er seinem Auftraggeber den Erwerb eines Objekts im Wege der Zwangsversteigerung ermöglicht. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde eine Gleichstellung beider Erwerbsformen aufgrund der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit zumindest erwogen.[1] Der BGH hat sich dem allerdings entgegengestellt. Für eine Vermittlung fehle jede Einwirkungsmöglichkeit des Maklers, da der Eigentumserwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung durch Zuschlag, also öffentlich-rechtlich vollzogen werde.[2] Der Nachweis beziehe sich nicht auf die Gelegenheit zum Vertragsschluss.[3] Da der Zuschlag öffentlich-rechtlich vollzogen würde, fehle es gerade an einem Vertragsabschluss. Dieser Rechtsprechung haben sich zwischenzeitlich auch Instanzgerichte angeschlossen.[4]
Interessant ist die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zur Frage, ob eine Gleichstellung der Erwerbsformen durch AGB herbeigeführt werden kann. Vor Inkrafttreten des früheren Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) hatte er dies durchaus für zulässig erachtet.[5] Nach Inkrafttreten des AGBG hat er die Frage offengelassen[6] und schließlich abgelehnt[7] Der Nachweis einer Zwangsvollstreckung beschränke sich auf den Nachweis eines Objekts. Maklervertragstypisch ist aber gerade der Nachweis oder die Vermittlung einer Vertragsabschlussgelegenheit. Auch seien die Erwerbsformen sowie daraus folgende Rechte im Fall von Leistungsstörungen unterschiedlich.[8]
Letztlich bleibt dem Makler nur die Möglichkeit der Individualvereinbarung, die – sofern die Gleichstellungsklausel zur Disposition gestellt wird – auch der BGH als zulässig ansieht.[9] In Ausnahmefällen genügt auch eine stillschweigende Vereinbarung oder eine Änderungsvereinbarung.[10] Die Tätigkeit des Maklers muss aber zumindest mitursächlich sein.[11]
Das OLG Jena hat für einen Ausnahmefall die Gültigkeit einer in AGB geregelten Provisionspflicht für einen Objekterwerb in der Zwangsversteigerung bejaht: Steht bei einer Immobilie der Zwangsversteigerungstermin unmittelbar bevor und ist es deshalb nicht mehr möglich, mit dem Gläubiger in Verhandlungen zu treten, kann es sich bei der zwischen einem Makler und seinem Kunden geschlossenen Nachweisvereinbarung um einen Vertrag eigener Art handeln. Konkret war der Maklerkunde ausschließlich an dem zur Zwangsversteigerung stehenden Objekt interessiert und hatte den Makler entsprechend beauftragt.[12]
Auch das LG Hamburg hatte einen Vertrag eigener Art angenommen, wenn im Maklerformularvertrag zwischen Makler und Kunde die Zahlung einer Provision bei Erwerb eines bestimmten nachgewiesenen Objekts im Wege der Zwangsversteigerung vereinbart wird. Konkret war der Makler mit dem Nachweis von Zwangsversteigerungsobjekten beauftragt, also mit der Information über Zwangsversteigerungsverfahren, deren Gegenstand und Termine.[13] Die Zulässigkeit eines solchen Vertrags ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Makler ist demnach nicht gehindert, einen Vergütungsanspruch für seine Tätigkeit durch Allgemeine Geschäftsbedingungen bzw. Formularklauseln zu vereinbaren, wenn es seinem Kunden gerade auf den Nachweis von zur Zwangsversteigerung stehenden Objekten geht. Diese Rechtsprechung ist allerdings vor dem Hintergrund der aktuellen ständigen BGH-Rechtsprechung mit Vorsicht zu genießen. Stets sollte auch eine derartige Abrede im Wege der Individualvereinbarung getroffen werden.
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