Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 44 ZPO – Ablehnungsgesuch.

Gesetzestext

(1) Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Gericht, dem der Richter angehört, anzubringen; es kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(2) ¹Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden. ²Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen werden.

(3) Der abgelehnte Richter hat sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern.

(4) Wird ein Richter, bei dem die Partei sich in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, so ist glaubhaft zu machen, dass der Ablehnungsgrund erst später entstanden oder der Partei bekannt geworden sei. Das Ablehnungsgesuch ist unverzüglich anzubringen.

A. Normzweck.

Rn 1

Die Vorschrift bestimmt im Zusammenspiel mit §§ 45, 46 das Verfahren der Ablehnung gem § 42 (Musielak/Voit/Heinrich § 44 Rz 1). Sie enthält in Abs 1 und 2 besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen, in Abs 3 eine der Sachaufklärung dienende Mitwirkungsverpflichtung des abgelehnten Richters sowie in Abs 4 eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung, wenn die Sperre des § 43 überwunden werden soll. Während Abs 1–3 für alle Ablehnungsgründe gelten, ist Abs 4 lediglich für den der Befangenheit anwendbar. Der Vorschrift kommt im Spannungsfeld zwischen gesetzlichem Richter, Verfahrensbeschleunigung und der Wartepflicht des § 47 besondere Bedeutung zu (Musielak/Voit/Heinrich aaO).

B. Das Ablehnungsgesuch.

I. Form.

Rn 2

Eine bestimmte Form ist nicht vorgegeben. Es kann schriftlich, zu Protokoll der Geschäftsstelle (Hs 2) oder als Prozessantrag in der mündlichen Verhandlung gem § 160 II, IV zu Protokoll (Brandbg Beschl v 1.3.11 – 1 W 1/11 – Rz 15, juris) angebracht werden. Die Protokollierung des Antrags darf nicht verweigert werden (allgM). Hingegen besteht keine Pflicht zur Protokollierung des Antragsinhalts (Wieczorek/Schütze/Niemann § 44 Rz 2; aA: Schlesw OLGR 06, 67; Zö/Vollkommer § 44 Rz 1). Der ablehnenden Partei ist jedoch Gelegenheit zu geben, die Begründung schriftlich zu formulieren und als Anlage zum Protokoll zu übergeben (München Beschl v 7.2.18 – 13 W 119/18, juris). Es besteht wg § 78 V kein Anwaltszwang. Das Gesuch ist bei dem Gericht anzubringen, dessen Spruchkörper der Richter angehört, wobei § 129a zu berücksichtigen ist. Bis zur Entscheidung kann der Antrag zurückgenommen werden (allgM).

II. Inhalt.

Rn 3

Da das Gesetz nur die Ablehnung einer ›Gerichtsperson‹ vorsieht, ist ein bestimmter Richter namentlich zu benennen. Davon kann nur abgesehen werden, wenn an der Person des Abgelehnten kein Zweifel besteht (Brandbg FamRZ 01, 290). Das Gesuch muss einen Grund, dh konkrete Tatsachen, keine Werturteile, substantiiert enthalten, aus denen sich nach der Ansicht des Ablehnenden die Befangenheit ergibt (Köln NJW-RR 96, 1339; MüKoZPO/Stackmann § 44 Rz 5). Reine Mutmaßungen, die nicht objektivierbar sind, scheiden aus (BGH Beschl v 18.2.14 – VIII ZR 271/13 – Rz 7 – juris). Die bloße Erklärung einer Partei, sie lehne den Richter ab und werde eine Begründung nachreichen, ist kein Ablehnungsgesuch (Köln MDR 64, 423). Die Begründung muss unmittelbar erfolgen. Sie kann nicht nachgeschoben (Köln NJW-RR 96, 1339), jedoch um weitere Gründe ergänzt werden (Zö/Vollkommer § 44 Rz 2). Alle der Partei bekannten Gründe sind anzugeben, § 25 I 3 StPO analog (Zö/Vollkommer aaO). War ein zunächst gestelltes Ablehnungsgesuch mangels Begründung unzulässig, kann die Partei, wenn sie ihr Ablehnungsrecht nicht nach § 43 verloren hat, ein neues Ablehnungsgesuch stellen (Hambg NJW-RR 18, 831 [OLG Hamburg 26.01.2018 - 7 W 4/18]).

a) Der Ablehnungsantrag ist als Prozessantrag bedingungsfeindlich. Soll er etwa nur für den Fall erhoben werden, ›dass der Richter sich durch Vorbringen angegriffen fühlt‹, ist er unwirksam (BFH Beschl v 5.5.11 – X B 74/10 – Rz 22 – juris), ebenso, wenn er lediglich vorbehalten wurde (Stuttg NJW-RR 13, 960 [OLG Stuttgart 09.04.2013 - 13 U 195/12]; Hamm Beschl v 11.7.11 – I-32 W 11/11 – Rz 7 – juris).

III. Frist.

Rn 4

Die Vorschrift nennt keine Frist. Für den Fall, dass der Ablehnungsgrund erst nach Einlassung in die Verhandlung entstanden und der Partei bekannt geworden ist, ist das Ablehnungsgesuch jedoch unverzüglich anzubringen. IÜ kann in den Grenzen des § 43 das Gesuch jederzeit von der Anhängigkeit bis zur letzten denkbaren Entscheidung des Richters innerhalb der Instanz angebracht werden, nicht jedoch nach deren vollständigem Abschluss (BGH NJW-RR 18, 1461 [BGH 17.05.2018 - I ZR 195/15]; BayLSG Beschl v 24.9.20 – L 11 SF 283/20 AB, juris). Allerdings kann je nach Sachlage schon zuvor das Rechtschutzinteresse entfallen (vgl § 46 Rn 4; MüKoZPO/Stackmann § 44 Rz 4).

C. Glaubhaftmachung.

Rn 5

Die Tatsachen sind mit den Mitteln des § 294, mit Ausnahme der Versicherung an Eides Statt, glaubhaft zu machen. Dieser Nachteil wird nach S 2 durch die Möglichkeit der Bezugnahme auf das Zeugnis des Richters ausgeglichen. Gemeint ist damit die dienstliche Äußerung gem Abs 3 (Wieczorek/Schütze/Niemann § 44 Rz 15; Zö/Vollkommer § 44 Rz 3). Die Bezugnahme auf ...