Einkommensteuer-Richtlinien, Amtliche Hinweise 2002 / H 136 Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der selbständigen Arbeit

Allgemeines

Die für einen Gewerbebetrieb geltenden positiven Voraussetzungen

• Selbständigkeit (→ R 134),
• Nachhaltigkeit (→H 134a),
• Gewinnerzielungsabsicht (→H 134b),
• Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (→H 134c),

gelten auch für die selbständige Arbeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG. Erfordert die Ausübung eines in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Berufes eine gesetzlich vorgeschriebene Berufsausbildung, so übt nur derjenige, der auf Grund dieser Berufsausbildung berechtigt ist, die betreffende Berufsbezeichnung zu führen, diesen Beruf aus (→BFH vom 1.10.1986 – BStBl 1987 II S. 116). Eine sonstige selbständige Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG wird in der Regel gelegentlich und nur ausnahmsweise nachhaltig ausgeübt (→BFH vom 28.6.2001 – BStBl 2002 II S. 338).

Abgrenzung selbständige Arbeit/Gewerbebetrieb

a)

Beispiele für selbständige Arbeit

EDV-Berater übt nur im Bereich der Systemtechnik - nicht bei Entwicklung - ingenieurähnliche Tätigkeit aus (→ BFH vom 7.12.1989 - BStBl 1990 II S. 337 und vom 7.11.1991 - BStBl 1993 II S. 324),

Hebamme (→RFH vom 5.1.1938 - RStBl S. 429),

Heilmasseur (→ BFH vom 24.1.1985 - BStBl II S. 676),

Industrie-Designer; auch im Bereich zwischen Kunst und Gewerbe kann gewerblicher Verwendungszweck eine künstlerische Tätigkeit nicht ausschließen (→BFH vom 14.12.1976 - BStBl 1977 II S. 474),

Insolvenzverwalter; Wirtschaftsprüfer/Steuerberater ist als Insolvenzverwalter freiberuflich tätig, wenn diese Tätigkeit isoliert als eine sonstige selbständige Tätigkeit anzusehen ist (→ BFH vom 11.8.1994 - BStBl II S. 936),

Kfz-Sachverständiger, dessen Gutachtertätigkeit mathematisch-technische Kenntnisse voraussetzt, wie sie üblicherweise nur durch eine Berufsausbildung als Ingenieur erlangt werden (→ BFH vom 10.11.1988 - BStBl 1989 II S. 198),

Kindererholungsheim; der Betrieb eines Kindererholungsheims kann ausnahmsweise eine freiberufliche Tätigkeit darstellen, wenn die Kinder in erster Linie zum Zweck einer planmäßigen körperlichen, geistigen und sittlichen Erziehung auswärts untergebracht sind und die freiberufliche Tätigkeit der Gesamtleistung des Heimes das Gepräge gibt (→BFH vom 9.4.1975 - BStBl II S. 610),

Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut (→BMF vom 27.12.1999 - BStBl 2000 I S. 42),

Kompasskompensierer auf Seeschiffen (→BFH vom 14.11.1957 - BStBl 1958 III S. 3),

Kunsthandwerker, der von ihm selbst entworfene Gegenstände herstellt (→BFH vom 26.9.1968 - BStBl 1969 II S. 70); handwerkliche und künstlerische Tätigkeit können nebeneinander vorliegen (→ BFH vom 11.7.1991 - BStBl II S. 889),

Modeschöpfer; beratende Tätigkeit eines im übrigen als Künstler anerkannten Modeschöpfers kann künstlerisch sein (→BFH vom 2.10.1968 - BStBl 1969 II S. 138),

Patentberichterstatter mit wertender Tätigkeit (→BFH vom 2.12.1970 - BStBl 1971 II S. 233),

Podologe/Medizinischer Fußpfleger

Die seit dem 1.1.2002 erzielten heilberuflichen Einkünfte eines Podologen, dem die Erlaubnis nach § 1 Satz 1 des Gesetzes über den Beruf der Podologin und des Podologen und zur Änderung anderer Gesetze vom 4.12.2001 (BGBl. I S. 3320) – PodG – erteilt worden ist oder nach § 10 Abs. 1 PodG als erteilt gilt, stellen Einkünfte im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar. Bei einem medizinischen Fußpfleger sind erst die nach dem 31.12.2002 erzielten Einkünfte als Einkünfte im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu beurteilen (§ 1 Satz 2 i. V. m. § 11 PodG) (→BMF vom 1.10.2002 – BStBl I S. 962),

Prozessagent (→RFH vom 7.12.1938 - RStBl 1939 S. 215),

Psychologischer Psychotherapeut (→BMF vom 27.12.1999 - BStBl 2000 I S. 42),

Schiffseichaufnehmer (→BFH vom 5.11.1970 - BStBl 1971 II S. 319),

Synchronsprecher, der bei der Synchronisierung ausländischer Spielfilme mitwirkt (→BFH vom 3.8.1978 - BStBl 1979 II S. 131 und vom 12.10.1978 - BStBl 1981 II S. 706),

Tanz- und Unterhaltungsorchester, wenn es einen bestimmten Qualitätsstandard erreicht (→BFH vom 19.8.1982 - BStBl 1983 II S. 7),

Werbung; Tätigkeit eines Künstlers im Bereich der Werbung kann künstlerisch sein, wenn sie als eigenschöpferische Leistung zu werten ist (→ BFH vom 11.7.1991 - BStBl 1992 II S. 353),

Zahnpraktiker (→BFH vom 19.10.1965 - BStBl III S. 692),

Zwangsverwalter; die Tätigkeit fällt in der Regel unter § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG (→BFH 12.12.2001 – BStBl 2002 II S. 202); aber →Sonstige selbständige Arbeit

b)

Beispiele für Gewerbebetrieb

Anlageberater/Finanzanalyst (→BFH vom 2.9.1988 - BStBl 1989 II S. 24),

Ärztepropagandist (→BFH vom 27.4.1961 - BStBl III S. 315),

Apotheken-Inventurbüro (→BFH vom 15.6.1965 - BStBl III S. 556),

Apothekenrezeptabrechner (→BFH vom 28.3.1974 - BStBl II S. 515),

Architekt, der bei Ausübung einer beratenden Tätigkeit an der Vermittlung von Geschäftsabschlüssen mittelbar beteiligt ist (→BFH vom 14.6.1984 - BStBl 1985 II S. 15),

Artist (→BFH vom 16.3.1951 - BStBl III S. 97),

Baubetreuer(Bauberater), die sich lediglich mit der wirtschaftlichen (finanziellen) Betreuung von Bauvorhaben befassen (→BFH vom 29.5.1973 - BStBl 1974 II S. 447 und vom 30....