Maklervertrag / Zusammenfassung

Als Generalklausel des Maklerrechts umschreibt die Bestimmung des § 652 BGB in Abs. 1, unter welchen Voraussetzungen der Makler Anspruch auf Provision gegen seinen Auftraggeber hat: "Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt."

Der Auftraggeber des Maklers muss also zunächst einen "Maklerlohn" versprechen. Das kann er nur, wenn der Makler seinem Kunden zu verstehen gibt, einen solchen auch zu beanspruchen. Weiß also der Kunde, dass der Makler – was in aller Regel der Fall sein wird – Provision für seine Tätigkeit verlangt und "verspricht" er daraufhin die Zahlung einer Provision, ist der provisionspflichtige Maklervertrag i. S. d. § 652 Abs. 1 BGB zustande gekommen.

Von diesem Grundsatz macht die Bestimmung des § 653 Abs. 1 BGB eine wichtige Ausnahme. Hiernach gilt eine Maklerprovision als stillschweigend vereinbart, wenn die Maklertätigkeit den Umständen entsprechend nur gegen Vergütung zu erwarten ist.

Beispiel: Der Kaufinteressent wendet sich an den Makler und beauftragt diesen, seinen Vorstellungen entsprechende Objekte zu suchen und insoweit die Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags nachzuweisen oder zu vermitteln.

Der Maklerkunde wendet sich hier mit einem Suchauftrag an den Makler. In einem derartigen Fall kann er nicht davon ausgehen, dass der Makler für ihn unentgeltlich tätig wird. Vielmehr muss er den Umständen nach annehmen, dass er im Erfolgsfall eine Provision an den Makler zahlen muss.^[1] Hat der Suchauftrag allerdings ein Einfamilienhaus oder eine Wohnung zum Gegenstand, muss der Maklervertrag nach der Bestimmung des § 565a BGB aufgrund des am 23.12.2020 in Kraft getretenen "Gesetzes über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser" in Textform abgeschlossen werden, ansonsten ist er unwirksam.

Entsprechendes gilt selbstverständlich im umgekehrten Fall, in dem sich der Verkäufer an den Makler wendet und ihn mit der Suche nach einem Käufer beauftragt. Auch hier muss der Verkäufer selbstverständlich damit rechnen, dass der Makler nicht umsonst für ihn arbeiten wird, und auch hier bedarf der Maklervertrag der Textform des § 126b BGB, wenn er ein Einfamilienhaus oder eine Wohnung zum Gegenstand hat.

Grundsätzlich gilt auch im Bereich der Geschäftsraummiete nichts anderes. Wendet sich hier ein Mietinteressent an den Makler und beauftragt ihn mit dem Nachweis oder der Vermittlung einer Mietgelegenheit, so muss auch dieser davon ausgehen, dass der Makler nicht unentgeltlich tätig wird. Allerdings können Maklerverträge über Gewerbeobjekte, egal ob hinsichtlich Miete oder Kauf, weiterhin formlos geschlossen werden.

Wird der Makler dann für seinen Auftraggeber tätig, ist stillschweigend ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen. Im Erfolgsfall hat dann der Makler Anspruch auf Zahlung einer Provision. Dass insoweit die Höhe der Provision nicht geregelt ist, ändert an der grundsätzlichen Provisionszahlungspflicht des Maklerkunden nichts.

Achtung: Auch im Bereich der Wohnungsvermittlung muss zwar der Vermieter, der einen Makler mit der Mietersuche beauftragt, davon ausgehen, dass der Makler nicht umsonst für ihn tätig wird. Der Wohnungsvermittlungsvertrag bedarf jedoch ebenfalls zwingend der Textform gemäß § 126b BGB. Dies regelt die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 WoVermRG, die im Zuge des am 1.6.2015 in Kraft getretenen Mietrechtsnovellierungsgesetzes in das Wohnungsvermittlungsgesetz aufgenommen wurde. Auch Wohnungsvermittlungsverträge, die mit einem Mietinteressenten abgeschlossen werden, bedürfen zwingend der Textform. Wird diese Form nicht eingehalten, hat der Makler selbst dann keinen Provisionsanspruch, wenn seine Tätigkeit erfolgreich war und ein Mietvertrag zustande kommt.

Eine scheinbar weitere Ausnahme sieht § 354 Abs. 1 HGB vor: "Wer in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, kann dafür auch ohne Verabredung Provision … nach den an dem Ort üblichen Sätzen fordern." Auch ohne ausdrückliches Provisionsverlangen kann der Makler also einen Anspruch auf Maklerprovision haben, wenn es sich bei ihm um einen Kaufmann handelt.

§ 1 Abs. 1 HGB setzt für die Kaufmannseigenschaft das Betreiben eines Handelsgewerbes voraus. Die Kaufmannseigenschaft besteht unabhängig davon, ob der Betreiber des Handelsgewerbes im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Daher ist auch bei dem gewerblich tätigen Immobilienmakler unabhängig von dessen Eintragung im Handelsregister grundsätzlich davon auszugehen, dass er Kaufmann ist. Eine Ausnahme gilt nach § 1 Abs. 2 HGB nur, wenn das Unternehmen nach Art oder Umfang eine...