In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, wann eine AGB überhaupt vorliegt. Hier sei zuallererst mit dem Irrglauben aufgeräumt, dass nur das "Kleingedruckte" und mit "Allgemeine Geschäftsbedingungen" überschriebene Beiblatt zum Maklervertrag oder dessen Rückseite AGB im Rechtssinne darstellen. In aller Regel ist bereits der Maklervertrag an sich eine AGB.
Maklerverträge unterliegen in aller Regel der Klauselkontrolle nach den Bestimmungen über AGB gemäß §§ 305 ff. BGB, unabhängig davon, ob es sich um Nachweis- und/oder Vermittlungsverträge handelt und ob es um Kauf oder Miete, Wohnraum oder Geschäftsraum geht. Nach der Definition des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB versteht man unter AGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei – der "Verwender" – der anderen Vertragspartei beim Abschluss des Vertrags stellt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Die gesetzlichen Bestimmungen über AGB erfassen damit vom eigentlichen Vertragstext getrennte Bedingungen und selbstverständlich auch ganze Formularverträge oder nur einzelne Textpassagen.
Daneben muss ihre mehrfache Verwendung beabsichtigt sein. Eine mehrfache Verwendung liegt dann vor, wenn der Makler vorhat, den Vertrag mindestens dreimal zu verwenden.[1] Es kommt also auf die Verwendungsabsicht an und nicht auf die tatsächliche Verwendung, sodass von einem Formularvertrag bereits dann auszugehen ist, wenn dieser das erste Mal eingesetzt wird. Eine einmalige Verwendungsabsicht genügt gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB sogar dann, wenn der Makler diesen Vertrag für einen Verbraucher i. S. d. § 13 BGB verwendet.
Vielfach bedienen sich Makler vorgefasster Maklervertragsformulare. Diese sind im Internet insbesondere über Portale spezialisierter Verlagshäuser oder Immobilien-/Maklerverbände erhältlich. Auch wenn der Makler lediglich eine einmalige Verwendungsabsicht hat und sich eines derartigen Formulars bedient, unterliegen die einzelnen Klauseln der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB.[2] Entsprechendes gilt, wenn der Makler eine von einem Dritten verfasste Klausel verwendet.[3] Hier kommt es also nicht auf eine mehrfache Verwendungsabsicht an.
Selbst handschriftlich verfasste Verträge können AGB darstellen. Und auch handschriftliche oder maschinenschriftliche Änderungen des Formularvertrags oder Vertragszusätze sprechen nicht gegen den Formularcharakter. Dies wäre lediglich dann der Fall, wenn die Änderung oder der Zusatz im Hinblick auf die konkreten Besonderheiten des Einzelfalls verfasst sind – insbesondere mit Rücksicht auf die Person des Auftraggebers.
AGB-Verwendung vermutet
Bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer, also etwa einem Makler, und einem privaten Kauf- oder Wohnraummietinteressenten gilt gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB die gesetzliche Vermutung, dass der Unternehmer, also der Makler, die AGB gestellt hat.
AGB liegen auch dann vor, wenn die Vertragsbedingungen in mehreren Verträgen sprachlich zwar unterschiedlich gefasst, in ihrem wesentlichen Kerngehalt aber identisch sind.[4]
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