Kurzarbeitergeld (Anspruch) / 3.1.5 Vermeidbarkeit/Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls

Die Unvermeidbarkeit eines Arbeitsausfalls setzt voraus, dass der Betrieb im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht alle zumutbaren, wirtschaftlich vernünftigen und technisch vertretbaren Maßnahmen unternommen hat, um den Arbeitsausfall zu vermindern oder zu beheben.^[1] Diese Voraussetzung gilt über die gesamte Dauer der Kurzarbeit und auch dann, wenn die Kurzarbeit auf einem unabwendbaren Ereignis beruht. Typische Alternativen zur Kurzarbeit sind z. B. Arbeit auf Lager, Vorsorge bei der Materialbeschaffung, Abbau von Überstunden, Umsetzung der Kurzarbeiter in andere Betriebsabteilungen oder die Anordnung sonstiger Arbeiten (z. B. Instandsetzungsarbeiten). Die BA geht davon aus, dass allgemein Anzeichen für eine Vermeidbarkeit bestehen, wenn Kurzarbeit lediglich eingeführt wird, um eine Vorratsstreckung zu erreichen, eine Preisentwicklung abzuwarten oder ein unrentables Arbeiten (Hoch- und Herunterfahren der Produktion zwischen Feiertagen) zu verhindern.

Konkret erwähnt das Gesetz 3 Fälle vermeidbarer Arbeitsausfälle:^[2]

• Branchen- und Betriebsüblichkeit, betriebsorganisatorische Gründe

  Diese Ausführungen gelten nicht für die zum Saison-Kurzarbeitergeld zugelassenen Betriebe.

  Als vermeidbar gilt ein Arbeitsausfall, der überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist. Ein solcher Arbeitsausfall liegt vor, wenn er aufgrund der Eigenart des Wirtschaftszweigs, dem der Betrieb angehört oder der Eigenart des Betriebs mit gewisser Regelmäßigkeit eintritt. Die Verwaltungspraxis geht davon aus, dass ein Indiz hierfür vorliegt, wenn der Arbeitsausfall in den letzten 3 aufeinanderfolgenden Jahren annähernd zur gleichen Zeit und aus den gleichen Gründen aufgetreten ist. Vermeidbar sind nach dem Gesetz auch Arbeitsausfälle, die ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruhen. Hierunter fallen z. B. Inventurmaßnahmen, der Umbau von Betriebsabteilungen oder Arbeitseinheiten oder Arbeitsausfälle, die aus betriebstechnischen Gründen eintreten, z. B. durch Reparaturarbeiten.

• Urlaubsgewährung

  Zur Vermeidung eines Arbeitsausfalls kann auch die Gewährung von Erholungsurlaub in Betracht kommen. Das Gesetz räumt allerdings der Urlaubsplanung der Arbeitnehmer grundsätzlich Vorrang ein, sodass im Regelfall nicht verlangt werden kann, dass der Urlaub entgegen der Arbeitnehmerwünsche zur Vermeidung von Kurzarbeit eingesetzt wird. War der Urlaub aber bereits durch Urlaubslisten für eine Zeit festgelegt, in der Kurzarbeit anfällt und soll nunmehr – zulasten der Kurzarbeitergeldregelung – davon abgewichen werden, ist ein unvermeidbarer Arbeitsausfall in der Regel zu verneinen. Gleiches gilt nach Auslegung der BA, wenn die Kurzarbeit gegen Ende eines Urlaubsjahres eingeführt wird, noch Resturlaubsansprüche aus dem vergangenen Jahr bestehen und der Arbeitgeber keine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs trifft, obwohl die Arbeitnehmer keine abweichenden Urlaubswünsche haben.

• Nutzung von Arbeitszeitschwankungen

  Um einen Arbeitsausfall zu vermeiden, müssen arbeitsrechtlich zulässige Möglichkeiten der Arbeitszeitschwankung genutzt werden. Soweit die Bundesagentur für Arbeit (BA) diese Voraussetzungen prüft, stellt sie dabei nur auf die Regelungen und Vereinbarungen ab, von denen im Betrieb tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Sie verlangt von den Betriebsparteien deshalb nicht, bestehende und arbeitsrechtlich zulässige Arbeitszeitvereinbarungen zu ändern oder neue, aufgrund von tariflichen Öffnungsklauseln mögliche Arbeitszeitregelungen zu vereinbaren.

Auch das Auflösen von sog. Arbeitszeitguthaben gehört zu der gesetzlich eingeforderten Nutzung von Arbeitszeitschwankungen. Aufgrund der mit diesen Guthaben vielfach verfolgten anderweitigen Zweckbestimmungen gilt jedoch ein Ausnahmekatalog.^[3]

Danach kann die Auflösung eines Zeitguthabens vom Arbeitnehmer nicht verlangt werden, soweit es

• zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld angespart wurde und den Umfang von 150 Stunden nicht übersteigt,
• es auf vertraglicher Grundlage ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit bestimmt ist (also für die Zeit vom 1.4 bis 30.11.) und 50 Stunden nicht übersteigt,
• ausschließlich für die vorzeitige Freistellung vor einer altersbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses angespart wurde (z. B. Altersteilzeitguthaben),
• bei Regelung in einem Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebsvereinbarung zum Zweck der Qualifizierung angespart wird,
• den Umfang von 10 % der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit des Arbeitnehmers übersteigt oder
• länger als 1 Jahr unverändert bestanden hat.

Besteht in einem Betrieb eine Vereinbarung über Arbeitszeitschwankungen, nach der mindestens 10 % der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit für einen unterschiedlichen Arbeitsanfall einzusetzen sind, unterstellt das Gesetz ohne nähere Prüfung, dass ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Schwankungsregelung nicht mehr ausgeglichen werden kann, unvermeidbar ist.^[...