Grundsätzlich hat der Makler gegen den Wohnungsmieter als seinem Kunden nur dann einen Provisionsanspruch, wenn der entsprechende provisionspflichtige Suchauftrag zumindest in Textform erteilt wurde. Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass auch dieses Textformerfordernis verfassungskonform ist und keinen Eingriff in das Grundrecht auf freie Berufsausübung darstellt.[1]
Die Bestimmung des § 126b BGB charakterisiert die Textform als "eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist" und die "auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben" ist. Ein dauerhafter Datenträger ist dabei jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und das geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.
Im Gegensatz zur Schriftform ist keine (Original)Unterschrift erforderlich. Der Textform genügen also insbesondere Telefax, E-Mail und SMS. Da der Makler im Streitfall beweisen muss, dass ein Auftrag zumindest in Textform vorliegt, sollte er auf das Medium SMS verzichten.
Textform beachten
Genügt der Vermittlungsauftrag des Wohnungssuchenden nicht der Textform des § 126b BGB, ist er gemäß § 125 BGB nichtig.[2] Konsequenz: Der Makler hat keinen Provisionsanspruch gegen den Wohnungssuchenden, auch wenn aufgrund seiner Bemühungen tatsächlich ein Mietvertrag geschlossen wird.
Im Übrigen muss nicht nur der Maklervertrag mit dem Wohnungssuchenden der Textform entsprechen, sondern nach der Neuregelung in § 2 Abs. 1 Satz 2 WoVermRG auch der provisionspflichtige Maklerauftrag mit dem Vermieter im Hinblick auf die Wohnraumvermittlung.
Insbesondere wenn Maklerverträge in Textform gemäß § 126b BGB geschlossen werden, handelt es sich in aller Regel um Fernabsatzverträge. Hier ist vor allem im Bereich der Wohnraumvermittlung zu beachten, dass es sich beim Mieter in aller Regel um einen Verbraucher gemäß § 13 BGB handelt und dieser insoweit über sein Widerrufsrecht aufzuklären ist. Allein der in Textform abgeschlossene Maklervertrag sichert also noch nicht den Provisionsanspruch des Maklers.
Das Erfordernis der Textform wird den Makler nun nicht vor größere Herausforderungen stellen. Ganz im Gegenteil verbessert sich die Situation für den Makler ganz erheblich, wenn der Maklervertrag zumindest in Textform vorliegt, da sich der Abschluss des Maklervertrags so einfacher beweisen lässt als beim lediglich mündlichen Auftrag. Stets ist freilich Voraussetzung, dass tatsächlich auch ein Vertrag geschlossen wird. Hierfür genügt nicht eine einseitige Erklärung des Maklers, im Fall der erfolgreichen Vermittlung Provision zu verlangen – mag diese auch der Textform genügen. Der Maklerkunde muss dem vielmehr zustimmen; dies ebenfalls in Textform.[3]
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