Gründung einer Wohnungs- und Immobiliengesellschaft / 2.2 Vorgesellschaft

Rz. 140

Bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags entsteht eine Vorgesellschaft (Vor- GmbH). Diese endet mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister.^[1] Eine gesetzliche Regelung für die Vorgesellschaft gibt es nicht. Die Vorgesellschaft ist eine Rechtsträgerin eigener Art (sui generis) und bereits rechtsfähig.^[2] Auch die Vorschriften des GmbH-Gesetzes finden insofern bereits weitgehend Anwendung.^[3]

Rz. 141

Die Vorgründungsgesellschaft ist namens- bzw. firmenfähig und hat einen entsprechenden Zusatz in ihrer späteren GmbH-Firma zu führen (zum Beispiel "in Gründung" oder "i. G."). Sie ist in einem Rechtsstreit (aktiv und passiv) parteifähig gemäß § 50 ZPO, das heißt, die Vorgründungsgesellschaft kann in einem Rechtsstreit klagen und verklagt werden und ist unter anderem auch grundbuchfähig.^[4]

Rz. 142

Die Geschäftsführungsbefugnis einschließlich der Vertretung der Vorgesellschaft ist die Aufgabe der bereits zu bestellenden Geschäftsführer.^[5] Ihre Befugnisse sind aber grundsätzlich auf die Anmeldung zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister (§ 7 GmbHG) und auf alle Handlungen beschränkt, die zum Entstehen der GmbH und zur Vorbereitung des Geschäftsbetriebs erforderlich sind, wozu insbesondere auch der Empfang der Einzahlungen auf die Stammeinlagen gehört. Für darüber hinausgehende Tätigkeiten ist die Ermächtigung der Gründungsgesellschafter erforderlich, und zwar aufgrund einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag oder aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafter.^[6]

Rz. 143

Eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft gegenüber den Gläubigern der Vorgesellschaft (Außenhaftung) scheidet daher grundsätzlich aus.^[7] Die Vorgesellschaft selbst haftet gegenüber ihren Gläubigern nur mit ihrem Vermögen.^[8]

Rz. 144

Dagegen haften die Gesellschafter gegenüber der Vorgesellschaft bis zur Eintragung in das Handelsregister in Form einer unbeschränkten Verlustdeckungs- bzw. Unterbilanzhaftung (Innenhaftung) entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis. Voraussetzung dafür ist aber, dass alle Gesellschafter der Vorgesellschaft mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs bereits vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister einverstanden waren.^[9]

Rz. 145

Neben der Innenhaftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft besteht eine Haftung der im Namen der Vorgesellschaft handelnden Organwalter, das heißt in der Regel der Geschäftsführer (Handelndenhaftung). Das Gesetz schreibt dazu vor, dass in Fällen, in denen vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt wurde, die Handelnden persönlich und solidarisch haften (§ 11 Abs. 2 GmbHG).

Rz. 146

Die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG betrifft nicht die Vorgründungsgesellschaft, sondern nur die Vorgesellschaft.^[10]

[1] Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 5; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 3.

[2] Dazu unter anderem Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 5 m. w. N.

[3] Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 7 m. w. N.

[4] Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 9 m. w. N.

[5] Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 17; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 9.

[6] Unter anderem Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 9, 10.

[7] BGH, Urteil v. 24.1.1997, II ZR 123/94, NJW 1997, 1507;siehe dazu unter anderem Baumbach/Hueck/ Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 24 sowie Rn. 27 zu den Ausnahmen einer unmittelbaren Gesellschafterhaftung in Sonderfällen (zum Beispiel bei Vermögenslosigkeit der Vorgesellschaft).

[8] Unter anderem Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 22.

[9] BGH, Urteil vom 24.1.1997, II ZR 123/94, NJW 1997, 1507; siehe dazu im Einzelnen unter anderem auch Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 19 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 24 ff.

[10] Unter anderem Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 50.