Gründung einer Wohnungs- und Immobiliengesellschaft / 2.1 Vorgründungsgesellschaft

Rz. 137

Sobald – über die Phase der unverbindlichen Vorplanungen und Vorbesprechungen hinaus – zwischen den Beteiligten^[1] bindend (das heißt unter Beachtung der auch hier notwendigen notariellen Beurkundung gemäß § 2 GmbHG)im Rahmen eines Vorvertrags (Vorgründungsvertrag) vereinbart wird, dass eine GmbH gegründet werden soll, entsteht eine Vorgründungsgesellschaft, und zwar in der Regel als Innengesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR gemäß § 705 ff. BGB). Der Zweck einer solchen Gesellschaft ist das Zusammenwirken zur Gründung einer GmbH.^[2] Sofern die Vorgründungsgesellschaft bereits als Außengesellschaft im Rechtsverkehr zur Aufnahme von Geschäften der künftigen GmbH in kaufmännischem Umfang auftritt, entsteht eine OHG (§ 1 Abs. 1 und § 105 Abs. 1 HGB).^[3]

Rz. 138

Die Vorgründungsgesellschaft wird durch alle Gesellschafter vertreten, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes geregelt ist (§ 709 Abs. 1 und § 714 BGB im Fall der Innengesellschaft; § 125 Abs. 1 HGB für die Außengesellschaft).

Rz. 139

Für die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft haften die Gesellschafter als Gesamtschuldner grundsätzlich persönlich und unbeschränkt (§ 128 HGB analog für die Innengesellschaft; § 128, § 105 Abs. 1 HGB im Fall der Außengesellschaft).^[4]

[1] Das heißt, dass eine Vorgründungsgesellschaft im Rahmen der Gründung einer Einpersonengründung nicht in Betracht kommt; siehe dazu Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 36.

[2] Unter anderem Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 35, 36; siehe zur Formbedürftigkeit der notariellen Beurkundung des Vertrags über die Vorgründungsgesellschaft und den Folgen bei Nichtbeachtung Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 4.

[3] Unter anderem BGH, Urteil vom 9.3.1998, II ZR 366/96, NJW 1998, 1645; UHL/Ulmer/Löbbe, GmbHG, § 11 Rn. 58 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 2.

[4] Unter anderem Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 37.