Gründung einer Wohnungs- und Immobiliengesellschaft / 2 Rechtslage vor der Eintragung in das Handelsregister

Rz. 136

Im GmbH-Gesetz ist ausdrücklich geregelt, dass vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft die GmbH als solche nicht besteht (§ 11 Abs. 1 GmbHG).^[1] Für die Beurteilung der rechtlichen Fragen in der Phase der Gründung einer GmbH ist die Unterscheidung erforderlich zwischen

• der Vorgründungsgesellschaft,
• der Vorgesellschaft und
• der (in das Handelsregister) eingetragenen GmbH.

[1] Eine entsprechende Regelung enthält das Genossenschaftsgesetz. Nach § 13 GenG hat die Genossenschaft vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft nicht; siehe zur Rechtslage einer (Wohnungs-)Genossenschaft vor und nach der Registereintragung Schlüter/Luserke/Roth/Schlüter, Handbuch Wohnungsgenossenschaften, Rn. 40 ff.

2.1 Vorgründungsgesellschaft

Rz. 137

Sobald – über die Phase der unverbindlichen Vorplanungen und Vorbesprechungen hinaus – zwischen den Beteiligten^[1] bindend (das heißt unter Beachtung der auch hier notwendigen notariellen Beurkundung gemäß § 2 GmbHG)im Rahmen eines Vorvertrags (Vorgründungsvertrag) vereinbart wird, dass eine GmbH gegründet werden soll, entsteht eine Vorgründungsgesellschaft, und zwar in der Regel als Innengesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR gemäß § 705 ff. BGB). Der Zweck einer solchen Gesellschaft ist das Zusammenwirken zur Gründung einer GmbH.^[2] Sofern die Vorgründungsgesellschaft bereits als Außengesellschaft im Rechtsverkehr zur Aufnahme von Geschäften der künftigen GmbH in kaufmännischem Umfang auftritt, entsteht eine OHG (§ 1 Abs. 1 und § 105 Abs. 1 HGB).^[3]

Rz. 138

Die Vorgründungsgesellschaft wird durch alle Gesellschafter vertreten, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes geregelt ist (§ 709 Abs. 1 und § 714 BGB im Fall der Innengesellschaft; § 125 Abs. 1 HGB für die Außengesellschaft).

Rz. 139

Für die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft haften die Gesellschafter als Gesamtschuldner grundsätzlich persönlich und unbeschränkt (§ 128 HGB analog für die Innengesellschaft; § 128, § 105 Abs. 1 HGB im Fall der Außengesellschaft).^[4]

[1] Das heißt, dass eine Vorgründungsgesellschaft im Rahmen der Gründung einer Einpersonengründung nicht in Betracht kommt; siehe dazu Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 36.

[2] Unter anderem Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 35, 36; siehe zur Formbedürftigkeit der notariellen Beurkundung des Vertrags über die Vorgründungsgesellschaft und den Folgen bei Nichtbeachtung Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 4.

[3] Unter anderem BGH, Urteil vom 9.3.1998, II ZR 366/96, NJW 1998, 1645; UHL/Ulmer/Löbbe, GmbHG, § 11 Rn. 58 ff.; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn. 2.

[4] Unter anderem Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 11 Rn. 37.

2.2 Vorgesellschaft

Rz. 140

Bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags entsteht eine Vorgesellschaft (Vor- GmbH). Diese endet mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister.^[1] Eine gesetzliche Regelung für die Vorgesellschaft gibt es nicht. Die Vorgesellschaft ist eine Rechtsträgerin eigener Art (sui generis) und bereits rechtsfähig.^[2] Auch die Vorschriften des GmbH-Gesetzes finden insofern bereits weitgehend Anwendung.^[3]

Rz. 141

Die Vorgründungsgesellschaft ist namens- bzw. firmenfähig und hat einen entsprechenden Zusatz in ihrer späteren GmbH-Firma zu führen (zum Beispiel "in Gründung" oder "i. G."). Sie ist in einem Rechtsstreit (aktiv und passiv) parteifähig gemäß § 50 ZPO, das heißt, die Vorgründungsgesellschaft kann in einem Rechtsstreit klagen und verklagt werden und ist unter anderem auch grundbuchfähig.^[4]

Rz. 142

Die Geschäftsführungsbefugnis einschließlich der Vertretung der Vorgesellschaft ist die Aufgabe der bereits zu bestellenden Geschäftsführer.^[5] Ihre Befugnisse sind aber grundsätzlich auf die Anmeldung zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister (§ 7 GmbHG) und auf alle Handlungen beschränkt, die zum Entstehen der GmbH und zur Vorbereitung des Geschäftsbetriebs erforderlich sind, wozu insbesondere auch der Empfang der Einzahlungen auf die Stammeinlagen gehört. Für darüber hinausgehende Tätigkeiten ist die Ermächtigung der Gründungsgesellschafter erforderlich, und zwar aufgrund einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag oder aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafter.^[6]

Rz. 143

Eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft gegenüber den Gläubigern der Vorgesellschaft (Außenhaftung) scheidet daher grundsätzlich aus.^[7] Die Vorgesellschaft selbst haftet gegenüber ihren Gläubigern nur mit ihrem Vermögen.^[8]

Rz. 144

Dagegen haften die Gesellschafter gegenüber der Vorgesellschaft bis zur Eintragung in das Handelsregister in Form einer unbeschränkten Verlustdeckungs- bzw. Unterbilanzhaftung (Innenhaftung) entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis. Voraussetzung dafür ist aber, dass alle Gesellschafter der Vorgesellschaft mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs bereits vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister einverstanden waren.^[9]

Rz. 145

Neben der Innenhaftung der Gesellschafte...