In § 39 Abs. 1 Ziffer 5 InsO ist geregelt, dass alle Gesellschafterdarlehen, unabhängig davon, wann sie gewährt wurden bzw. ob sie in der Krise (siehe auch Tz. 2.5) stehen gelassen wurden, in der Insolvenz der GmbH, nachrangig sind.
Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines vom Gesellschafter aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe.[1]
Wird die aus einem üblichen Austauschgeschäft herrührende Forderung eines Gesellschafters über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten rechtsgeschäftlich oder faktisch zugunsten seiner Gesellschaft gestundet, handelt es sich grundsätzlich um eine darlehensgleiche Forderung.[2]
Gesellschafterdarlehen und Insolvenz
Wird ein Darlehen an den Gesellschafter im letzten Jahr vor Eröffnungsantrag auf Insolvenz oder nach dem Antrag zurückgezahlt, so kann der Insolvenzverwalter dies anfechten und vom Gesellschafter die Erstattung der Rückzahlung an die Insolvenzmasse verlangen (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Die Gewährung einer Sicherheit für das Darlehen unterliegt zehn Jahre lang einer Anfechtung durch den Insolvenzverwalter (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO).
Auch Darlehens-Rückzahlungen an "nahestehende Dritte" sind grundsätzlich anfechtbar: Der BGH[3] hat erstmals nach Inkrafttreten des MoMiG klargestellt, dass eine Darlehensrückzahlung an dem Gesellschafter nahestehende Dritte (Eltern, Geschwister) grundsätzlich vom Insolvenzverwalter angefochten werden kann. Allerdings muss im Einzelfall geprüft werden, ob ein solches Darlehen mit einem Gesellschafterdarlehen gleichzusetzen ist und nicht in die Insolvenztabelle eingetragen werden kann.
Obiges gilt gem. § 135 Abs. 4 i.V.m. § 39 Abs. 5 InsO nicht für Darlehen von Gesellschaftern, die mit nicht mehr als 10 % am Stammkapital der GmbH beteiligt sind, sofern sie nicht Geschäftsführer der Gesellschaft sind (Kleinbeteiligungsprivileg).
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