Wer als Gläubiger einen Insolvenzantrag oder die Drohung mit einem solchen dazu benutzt, seinen Schuldner zur Zahlung zu bewegen, muss er diese Zahlungen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (z. B. § 88 InsO) in der Insolvenz des Schuldners an die Insolvenzmasse bzw. an den Insolvenzverwalter zurückerstatten.
Zwar ist die Stellung eines Insolvenzantrags oder die Ankündigung oder Drohung mit einem solchen rechtlich zulässig; d. h. aber nicht unbedingt, dass der Gläubiger daraufhin erbrachte Leistungen behalten kann. Die Insolvenzordnung beinhaltet, dass der Insolvenzverwalter innerhalb bestimmter Zeiträume vorgenommene Rechtshandlungen anfechten kann, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (§ 131 InsO, sog. inkongruente Deckung). Die Anfechtung einer solchen Handlung, also die Tilgung einer Verbindlichkeit führt dazu, dass die durch sie abgeflossenen Vermögenspositionen an die Insolvenzmasse zurückzugewähren sind (§ 143 InsO).
§ 88 InsO regelt, dass eine Sicherheit, die ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt hat, mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam wird.[1]
Der mit der Durchsetzung einer Forderung beauftragte Rechtsanwalt muss den Mandanten auf die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit freiwilliger Zahlungen des Schuldners und das hiermit verbundene Ausfallrisiko hinweisen.[2]
Den Tatbestand des § 131 InsO sieht der BGH bei Zahlung aufgrund Insolvenzantrags erfüllt: "Wer einen Insolvenzantrag oder die Drohung mit einem solchen gezielt als Mittel zur Durchsetzung seiner Ansprüche missbrauche, erhalte eine Leistung, die ihm nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht zukommen solle. Er habe in der Regel kein rechtlich geschütztes Interesse, Zahlungen des Schuldners als Erfüllung anzunehmen, weil derartige Zahlungen typischerweise dazu führten, dass in einem später eröffneten Insolvenzverfahren der Gläubigergesamtheit eine verringerte Masse zur Verfügung stehe".[3]
Teilzahlungen, die der Schuldner auf eine nach § 802b ZPO mit dem Gerichtsvollzieher geschlossene Zahlungsvereinbarung erbringt, sind selbstständig anfechtbar. Ob diese Zahlungen inkongruente Deckung bewirken, bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, in dem sie die Befriedigung des Gläubigers bewirken. Das ist der Zeitpunkt, in dem der Gerichtsvollzieher den an ihn gezahlten Teilbetrag an den Gläubiger auskehrt.[4]
Die Antragsstellung auf Insolvenzeröffnung durch den Gläubiger über das Vermögen des Schuldners macht ausnahmsweise Sinn, wenn der Gläubiger erkennt, dass der Schuldner z. B. die unter Eigentumsvorbehalt verkaufte Ware verschleudert. Hier muss der Insolvenzrichter aufgrund eines Insolvenzantrags einen vorläufigen Insolvenzverwalter benennen und dem Schuldner ein Veräußerungsverbot auferlegen. Diese Verpflichtung des Gerichts ergibt sich aus § 21 InsO.
Siehe auch BGH, Urteil v. 7.3.2013, IX ZR 216/12: Eine die Inkongruenz begründende Drohung mit einem Insolvenzantrag kann auch dann vorliegen, wenn die Möglichkeit eines solchen Vorgehens im Mahnschreiben nur "zwischen den Zeilen" deutlich gemacht, aber dem Schuldner das damit verbundene Risiko klar vor Augen geführt wird.
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