Der Bauunternehmer ist zur Kündigung des Bauvertrags berechtigt, wenn der Bauherr innerhalb der ihm gesetzten, angemessenen Frist[1] nur eine Bürgschaft beibringt, die infolge Befristung untauglich ist.[2] Auch nach einer Kündigung des Bauvertrags kann der Unternehmer Sicherheit nach § 650f BGB (§ 648a Abs. 1 BGB a. F. bis 31.12.2017). d. h. eine Bauhandwerkersicherung, verlangen.[3]
Ist der Bauvertrag gekündigt, reduziert sich der Sicherungsanspruch nach § 650f BGB auf die Kündigungsvergütung.[4]
Anspruch auf Stellung einer § 650f BGB-Sicherheit verjährt in drei Jahren ab Vertragsschluss.[5]
Auch eine ein Jahr alte Schlussrechnungsforderung kann dinglich gesichert werden, wenn sich die Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) aus einer veränderten Situation ergibt. Eine Verkaufsabsicht kann ein Grund dafür sein.[6]
Erforderlich ist im Hinblick auf §§ 262, 232 BGB, dass das Verlangen des Werkunternehmers erkennen lässt, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit verbleibt, eine andere zulässige Sicherheit zu stellen, wozu die Bezugnahme auf § 650f Abs. 2 BGB genügt.[7]
Wenn der Auftragnehmer einen fälligen Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherung hat, ist dies grundsätzlich eine Zug-um-Zug-Einrede gegen die Inanspruchnahme der vom Auftragnehmer gestellten Vorauszahlungsbürgschaft.[8] Ein Rechtsanwalt der Modernisierungs- und Renovierungsarbeiten an seinem Haus in Auftrag gibt, das in erster Linie Wohnzwecken dient und nur in geringem Umfang auch dem Betrieb seiner Kanzlei, muss gem. § 650f Abs. 6 S. 1 Nr. 2 BGB keine Sicherheit bestellen.[9]Der Bauunternehmer kann für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Sicherungsrechtlich ist der Architekt ein Bauunternehmer. Vor Beginn der Bauausführung hat der Architekt keinen Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 650e BGB.[10]
Neuere Rechtsprechung: Ein Architekt kann eine Bauhandwerkersicherungshypothek beanspruchen, wenn sich eine planerische Leistung in dem Bauwerk verkörpert und zu einer Wertsteigerung des Grundstücks geführt hat.[11]
Verlangt der Unternehmer von dem Besteller die Bewilligung zur Eintragung einer Sicherungshypothek und besteht zwischen ihnen Streit über Grund und/oder Höhe der zu sichernden Forderung, kommt die Eintragung einer Höchstbetragshypothek bis zu dem von dem Unternehmer verlangten Betrag nicht in Betracht, weil die zu sichernde Forderung bereits nach Grund und Höhe bestimmt ist. Der schuldrechtliche Anspruch, zu dem die Hypothek akzessorisch sein soll, ist hier nicht einer späteren Bestimmung vorbehalten.[12]
Schwarzgeldabreden sind gefährlich
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten (z. B. Zahlung der Umsatzsteuer) nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Werklohnansprüche können dann nicht durchgesetzt werden.[13]
Die Nichtigkeit eines Werkvertrags wegen Verstoßes gegen das Verbot der Schwarzarbeit kann vom Gericht auch dann berücksichtigt werden, wenn sich keine der Parteien hierauf beruft, das Gericht nach den Gesamtumständen des Falles aber davon überzeugt ist, dass es sich um Schwarzarbeit handelt. Die Nichtigkeit eines Vertrags wegen Schwarzarbeit gilt auch für ein Schuldanerkenntnis des Auftraggebers.[14] Das Gericht kann auch ohne dass sich eine Vertragspartei darauf beruft feststellen, dass eine zur Nichtigkeit des Werkvertrages führende Schwarzgeldabrede getroffen worden ist. Die Überzeugung von einer solchen (stillschweigend) zustande gekommene Schwarzgeldvereinbarung kann sich aus der Auswertung schriftlichen Kommunikation zwischen den Parteien (im Streitfall: per WhatsApp) ergeben.[15]
In der Praxis wird das "Werkunternehmerpfandrecht" oft übersehen. Fordert ein Werkbesteller eine ihm gehörende Sache vom Werkunternehmer nach Durchführung einer Reparatur heraus, so kann sich der Unternehmer gem. § 320 Abs. 1 BGB auf seine noch offene Vergütung berufen und gem. § 273 Abs. 1 BGB auf sein Werkunternehmerpfandrecht. d. h., dass er erst bei Zahlung den Gegenstand herausgeben muss, bestehen. Ein Werkunternehmerpfandrecht kommt aber nur infrage, wenn der zu reparierende bewegliche Gegenstand (z. B. Auto) in der Werkstatt vom Besteller an den Werkunternehmer übergeben wurde. Ist die Werkleistung mangelhaft, reduziert sich das Werkunternehmerpfandrecht um den Betrag des Vergütungsanteils, der auf die mangelhafte Leistung entfällt, nicht aber um die Kosten der Mangelbeseitigung.[16]
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