Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 719 ZPO – Einstw ... / C. Tatbestand des Abs 1 S 2.

Rn 5

Ob bei einer eingelegten Berufung, einem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder einem Vollstreckungsbescheid nach § 700 I die Zwangsvollstreckung eingestellt wird, ergibt sich aus § 707, nicht aus § 719. Allerdings ist für das ›Wie‹ der Einstellung die ggü § 707 strengere Regelung des Abs 1 S 2 zu beachten (zur ratio s Rn 2). Streitig wird diskutiert, ob für die Einstellung ohne Sicherheitsleistung nach § 719 zusätzlich die Voraussetzungen des § 707 I 2 vorliegen müssen (dagegen Stuttg NJW-RR 03, 713; Celle NJW-RR 00, 1017 [OLG Celle 31.03.1999 - 16 W 21/99]; Hamm MDR 78, 412; ThoPu/Seiler § 719 Rz 5; dafür Brandbg NJW-RR 02, 285 [OLG Brandenburg 27.02.2001 - 11 W 15/01]; Köln NJW-RR 02, 428; KG MDR 85, 330 [KG Berlin 23.11.1984 - 4 W 5749/84]; differenzierend MüKoZPO/Götz § 719 Rz 7 ff). In diesem Fall müsste der Schuldner glaubhaft machen, dass er zur Leistung einer Sicherheit außerstande ist und die Vollstreckung für ihn zugleich einen nicht zu ersetzenden Nachteil bedeutet. Für die Beantwortung der Frage ist nach den einzelnen Fällen des § 719 zu differenzieren: Geht es um einen Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, greift § 707 I 2 neben § 719, weil der Säumige keinen Schutz verdient und die Einstellung der Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung erreichen kann. Bei unverschuldeter Säumnis und gesetzeswidrigem Versäumnisurteil ist dagegen die materiell-rechtliche Rechtslage entscheidend. Ein Antrag nach § 719 I 2 führt nicht automatisch zur Einstellung ohne Sicherheitsleistung, so dass sich die Erfolgsaussicht des Antrags nach § 707 I 2 richtet. Anders ist das bei einer Berufung nach § 544 II. Im Berufungsrechtszug erlaubt allein der formale Mangel die Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückverweisung nach § 538 II Nr 6, so dass es auf § 707 I 2 zusätzlich nicht mehr ankommt. Befindet das erstinstanzliche Gericht nach Aufhebung und Zurückverweisung erneut über den Einspruch, richtet sich seine Entscheidung wiederum nach den allgemeinen Grundsätzen: die Voraussetzungen von § 719 I 2 und § 707 I 2 müssen vorliegen. § 707 I 2 gilt direkt, wenn die Einspruchsfrist versäumt und Wiedereinsetzung beantragt wurde (Hamm NJW 81, 132).