Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 490 ZPO – Entscheidung über den Antrag.

Gesetzestext

(1) Über den Antrag entscheidet das Gericht durch Beschluss.

(2) ¹In dem Beschluss, durch welchen dem Antrag stattgegeben wird, sind die Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist, und die Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen zu bezeichnen. ²Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

A. Verfahren.

Rn 1

Das Gericht prüft die Zulässigkeitsvoraussetzungen, ermittelt diese aber nicht vAw. Die in § 139 normierte richterliche Hinweispflicht gilt im selbstständigen Beweisverfahren (dazu § 492 Rn 2). Ein richterlicher Bedenkenhinweis kann allenfalls dann als anfechtbare Entscheidung eingestuft werden, wenn er als Zurückweisung des Antrags zu werten ist (Karlsr OLGZ 80, 82). Das dem Antragsgegner zu gewährende rechtliche Gehör kann auch nach Erlass des stattgebenden Beschl gewährt werden (Karlsr MDR 82, 1026; Ingenstau/Korbion/Joussen Anh 3 Rz 98; Werner/Pastor Rz 76. AA Kobl BauR 13, 513: Der Antragsgegner ist vor Bestellung des Sachverständigen zu dessen Person zu hören; eine unter Nichtbeachtung dieses Verfassungsgebotes erfolgte Sachverständigenbenennung ist trotz Unanfechtbarkeit der Beweisanordnung auf eine Gegenvorstellung zu prüfen und erforderlichenfalls zu andern. FAKomm-BauR/Kirberger § 490 ZPO Rz 4; FA-BauR/Keldungs 13. Kap B Rz 29). Erhält der Antrag Unklarheiten, kann mündliche Verhandlung in Betracht kommen.

Rn 2

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei bewirkt keine Unterbrechung nach § 240 (BGH BauR 04, 1388); anderes gilt im Verfahren nach § 494a (BGH IBR 11, 383). Das Rubrum ist dann dahin zu ändern, dass Partei nun der Insolvenzverwalter ist. Bei Insolvenz des Antragsgegners muss der ASt Hauptsacheklage gem § 494a I gegen den Verwalter auf Feststellung zur Tabelle erheben; Zulässigkeitsvoraussetzung ist die vorhergehende Anmeldung der vermeintlichen Forderung zur Tabelle sowie das Bestreiten des Verwalters (LG Dortmund IBR 07, 1120; Ulrich sBV Teil 5 Rz 205). Bei Insolvenz betreffend das Vermögen des Antragsgegners kann der Antrag auf Fristsetzung des § 494a I nur vom Insolvenzverwalter gestellt werden (Zweibr ZInsO 05, 383). Der Streitwert bemisst sich für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem § 182 InsO nach der Quotenaussicht. Ergeht nach Insolvenz des ASt zugunsten des Antragsgegners eine Kostenentscheidung gem § 494a II, entsteht insoweit eine Insolvenzforderung, die zur Tabelle angemeldet werden kann.

B. Entscheidung.

I. Stattgebender Beschluss.

Rn 3

Er entspricht inhaltlich einem Beweisbeschluss gem § 359. Daraus, dass das Gericht an die Tatsachenbehauptungen gebunden ist, ergibt sich nicht, dass in den Beschl die Formulierungen des Antrags übernommen werden müssen; zum Abweichen vom Wortlaut der Antragstellung besteht Veranlassung bei Gefahr der Missverständlichkeit. Wird ein Sachverständiger hinzugezogen, muss das Gericht diesen auch im selbstständigen Beweisverfahren gem § 404a leiten und dafür sorgen, dass die Beweisfrage verständlich ist; die Beweisfrage muss, um unzulässige Ausforschung zu vermeiden, so konkretisiert sein, dass der Verfahrensgegenstand zweifelsfrei abgrenzbar ist und der Sachverständige Art und Umfang der ihm übertragenen Tätigkeit überschauen kann (KG NJW-RR 00, 468); soll der Sachverständige ermitteln, ob die Werkleistung hinter der Sollbeschaffenheit zurückbleibt, hat der Richter auch im selbstständigen Beweisverfahren dem Sachverständigen in der Beweisanordnung mitzuteilen, von welcher Sollbeschaffenheit – vertraglich vereinbart oder Standard der anerkannten Regeln der Technik – er auszugehen hat (Köln BauR 02, 1120). Insoweit handelt es sich eben nicht um im selbstständigen Beweisverfahren unzulässige rechtliche Prüfung (so aber Schmitz BauR 15, 371, 376/7). Der stattgebende Beschl wird nach § 329 II mitgeteilt, enthält er eine Terminsbestimmung bedarf er wegen der Ladung der Zustellung. Fallen aufgrund fehlerhaft zu weit gefasster Beweisfragen vermeidbare Mehrkosten an, kann insoweit Niederschlagung gem § 21 GKG in Betracht kommen (Siegburg BauR 01, 878). Der Beschl bedarf nur im Umfang einer Abweisung des Antrags einer Begründung. Hat die Beschwerde Erfolg und führt sie zur Fortsetzung des selbstständigen Beweisverfahrens, ist eine Kostenentscheidung im Beschl nicht veranlasst, insoweit handelt es sich dann nämlich insgesamt um Kosten eines künftigen Hauptsacherechtsstreits (Köln IBR 10, 252; Schlesw SchlHA 11, 414; Hamm IBR 12, 252; Celle BauR 15, 2038); entsprechend enthält der iÜ stattgebende Beschl auch bei einer Teilabweisung keine Kostenentscheidung (Schlesw NJOZ 06, 850).

Rn 4

Gem § 17 I 2 GKG, §§ 492, 402, 379 soll die Beauftragung des Sachverständigen von der Einzahlung eines angemessenen, mithin die voraussichtliche und am JVEG orientierte, Vergütung des Sachverständigen deckenden Vorschusses abhängig gemacht werden; Entsprechendes gilt für die Zeugenvernehmung. Zu den Rechtsfolgen der Nichtzahlung des Vorschusses § 485 Rn 27.

II. Abweisender Beschluss.

Rn 5

Dieser ergeht bei Unzulässigkeit des Gesuchs, bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts und bei Ungeeigne...