Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 47 ZPO – Unaufschiebbare Amtshandlungen.

Gesetzestext

(1) Ein abgelehnter Richter hat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten.

(2) ¹Wird ein Richter während der Verhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern, so kann der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden. ²Wird die Ablehnung für begründet erklärt, so ist der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen.

A. Normzweck und Anwendungsbereich.

Rn 1

Mit der Anbringung des Gesuchs wird dem Richter das Vertrauen entzogen. Es steht aber noch nicht fest, ob dies gerechtfertigt ist. Für diese Zeit soll die Norm einen Interessenausgleich bieten, indem dem Richter einerseits eine Wartefrist auferlegt wird, er andererseits aber dringende Handlungen vornehmen kann. Eine Modifizierung ist für die mündliche Verhandlung vorgesehen, um nur der Verzögerung dienenden Ablehnungen vorzubeugen (St/J/Bork § 46 Rz 2; Zö/Vollkommer § 47 Rz 3a). Entgegen dem Wortlaut umfasst die Wartefrist ferner die Selbstablehnung (allgM). Sie gilt auch für den gem § 42 I Hs 1 abgelehnten Richter, da auch hier noch nicht feststeht, ob dies berechtigt ist.

Rn 2

Die Wartepflicht entfällt in den Fällen, in welchen der Richter wg offensichtlicher Unzulässigkeit abweichend von § 45 I selbst entscheiden kann, vgl § 45 Rn 1 (BGH Beschl v 20.1.14 – Anwz [Brfg] 51/12– Rz 14 – juris)

B. Handlungsverbot.

I. Zeitlich.

Rn 3

Einigkeit besteht, dass die Wartefrist mit dem Eingang des ordnungsgemäßen Gesuchs beginnt, auch wenn der Richter keine Kenntnis hat (Frankf NJW 88, 1238 zu § 29 I StPO). Zu weitgehend ist es, bei nicht begründeten Gesuchen die Sperrwirkung zu verneinen, es sei denn, bei rechtsmissbräuchlichen Gesuchen (§ 45 Rn 1), da diese einer Entscheidung nicht bedürfen. Sie endet mit der ›Erledigung‹, also rechtskräftigen Entscheidung über das Gesuch (hM). Dieses ist nicht erledigt, solange eine zulässige Anhörungsrüge gg deren Zurückweisung nicht beschieden ist (BGH NJW-RR 11, 427 [BGH 15.06.2010 - XI ZB 33/09]). Das Gericht ist nicht verpflichtet, das Verfahren bis zur Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde auszusetzen (BGH NJW 18, 352).

II. Umfang.

1. Ablehnung außerhalb der mündlichen Verhandlung.

Rn 4

Wird der Richter außerhalb der Verhandlung abgelehnt, darf er nur Handlungen vornehmen, deren Unterlassen einer Partei wesentliche Nachteile bringen könnten (Celle NJW-RR 89, 569). Unaufschiebbar ist die Anordnung der Zustellung der Klage, jedoch ohne prozessleitende Vfg, bei einer Selbstablehnung (MüKoZPO/Stackmann § 47 Rz 5), oder Ablehnung schon mit der Klage. Zum einen sind mit der Rechtshängigkeit Vor- und Nachteile verbunden (§ 204 I Nr 1 BGB, §§ 261 III, 262), die es zu vermeiden gilt; zum anderen würde ohne Zustellung zumindest eine Partei zu einer Ablehnung gehört, ohne die Hauptsache zu kennen. Unaufschiebbar sind ferner die Terminsaufhebung und die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Bei Arrest und eV ist zu differenzieren: Muss eine (stattgebende) Entscheidung wg ihrer Dringlichkeit (§ 937 II) ohne mündliche Verhandlung ergehen, ist die Handlung unaufschiebbar. In allen anderen Fällen sperrt die Wartefrist. Die zulässig vorgenommen unaufschiebbaren Handlungen bleiben wirksam und sind nicht nachzuholen, wenn das Ablehnungsgesuch Erfolg hat (Zö/Vollkommer § 47 Rz 3).

2. Ablehnung während der Verhandlung.

Rn 5

Der Begriff der Verhandlung ist weit zu fassen s.a. § 43 Rn 3. Das folgt schon aus dem Wortlaut, der nicht auf die ›mündliche‹ Verhandlung des § 137 I abstellt. Sie beginnt, wenn das Gericht verhandlungsbereit ist, also mit dem Aufruf der Sache gem § 220 I, und endet mit deren Schluss gem § 136 IV. Damit sind auch Erörterungen, Güteverhandlung und Beweisaufnahme Teil der ›Verhandlung‹ (Zö/Vollkommer § 47 Rz 3a). Die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nach Anbringung eines Befangenheitsgesuchs setzt weiter voraus, dass die Entscheidung über dieses eine Vertagung erfordert. Das ist immer der Fall, weil deren Rechtskraft nach hM abzuwarten ist. Nicht zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung gehört die Verkündung eines Urt oder die Bestimmung bzw Verlegung eines Verkündungstermins, § 310 I (Hambg MDR 17, 1263). Bleibt die Ablehnung erfolglos, kann der abgelehnte Richter, wenn die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, ohne weiteres Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmen, da nur im Falle der Begründetheit die Verhandlung zumindest tw erneut durchzuführen ist.

Rn 6

Dem Richter wird durch Abs 2 die Möglichkeit eröffnet, eine begonnene Verhandlung nach einer Ablehnung fortzuführen, er ist dazu aber nicht verpflichtet. Die erweiterte Handlungsbefugnis gestattet es ihm indes nicht, auch bei Entscheidungsreife einer gem. II 2 unzugänglichen Sachentscheidung, wie z.B. ein Endurt zu erlassen (BGH NJW-RR 08, 216, Zö/Vollkommer § 47 Rz 3a).

Rn 7

Da Befangenheitsgesuche in der Verhandlung in aller Regel Erg einer ›aufgeheizten‹ Situation sind, ist dem Richter zu empfehlen, diese zunächst, wenn auch kurzfristig, zu unterbrechen, um dann nach ›Abkühlung‹ fortzusetzen. In der Praxis besteht häufi...