Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 363 ZPO – Beweis ... / II. Beweiserhebung durch ausländische Behörden.

Rn 9

Sind die Voraussetzungen für eine Beweiserhebung durch den Konsul nicht erfüllt und soll im Ausland Beweis erhoben werden, ist nach Abs 1 im Rechtshilfeverfahren die zuständige ausländische Behörde zu ersuchen, soweit nicht ausnahmsweise (§ 364 Rn 1 f) nach § 364 vorgegangen wird. Die Vorschrift spricht von Behörde, weil der ersuchte Staat bestimmt, welche Stelle Rechtshilfe leisten soll und dies nicht notwendig ein Gericht sein muss.

Rn 10

Der ersuchte Staat gibt auch den Weg vor, auf dem die Rechtshilfeersuchen einzureichen und zu erledigen sind. Maßgeblich sind hierfür va die Regelungen in den abgeschlossenen multi- oder bilateralen Abkommen, die durch einseitige Vorbehalte oder Erklärungen modifiziert sein können. Fehlt es im Verhältnis zum fremden Staat an solchen völkerrechtlichen Verträgen, kommt es auf sein Verhalten an. Details sind wiederum dem Länderteil der ZRHO (s.o. Rn 1) zu entnehmen.

Rn 11

Unmittelbarer Verkehr zwischen dem Prozessgericht und der für die Beweiserhebung zuständigen Stelle ist außerhalb der EU nur im Ausnahmefall zugelassen, nach Art 2 EuBVO jedoch die Regel. In diesem Fall kann das Ersuchungsschreiben nach Prüfung durch die Prüfungsstellen (§§ 9 II, 27 ZRHO) direkt an die örtlich zuständige Behörde versandt werden. Verbreitet bestimmt der ersuchte Staat eine Zentrale Behörde, an die das Ersuchen zu richten ist und die daraufhin die innerstaatlichen Stellen mit der weiteren Ausführung beauftragt. Dies ist insb im Geltungsbereich des HBÜ der Fall, Art 2 HBÜ.

Rn 12

Außerhalb des HBÜ kommt häufig eine konsularische Übermittlung in Betracht. Dieser Weg ist insb nach Art 9 HÜZ einzuschlagen. In diesem Fall wird der Konsul jedoch nur zur Übermittlung tätig, ohne die Beweiserhebung gem Abs 2 selbst durchzuführen. Manche Staaten verlangen hingegen eine Weiterleitung durch Diplomaten.

Rn 13

Die Beweiserhebung selbst unterliegt nach dem Prinzip der lex fori dem Recht des ersuchten Staates (zu Verstößen s § 369). Davon gehen ausdrücklich auch etwa Art 10 II EuBVO und Art 9 I HBÜ aus. Nach Art 10 III EuBVO, 9 II HBÜ kann aber beantragt werden, bei der Erledigung des Beweisersuchens eine bestimmte Form zu beachten, die dem deutschen Verfahrensrecht entspricht.

Rn 14

Nach Art 12 EuBVO, 8 HBÜ ist auch die Teilnahme von Mitgliedern des deutschen Gerichts möglich. Jedenfalls sofern der Aufwand in vertretbarem Verhältnis zum Streitgegenstand steht, sollte diese Möglichkeit genutzt werden, wenn es sich um komplexe Beweisthemen handelt oder es entscheidend auf den persönlichen Eindruck eines Zeugen ankommt. Außerhalb des Geltungsbereichs der EuBVO bedarf die Teilnahme deutscher Richter neben der Zulassung durch den ausländischen Staat immer auch der Zustimmung der Bundesregierung, § 38a II ZRHO. Soweit das ausländische Verfahrensrecht – wie in der Regel – eine Teilnahme der Parteien an der Beweiserhebung zulässt, ist sie ihnen grds auch zu ermöglichen, § 357. Art 7 HBÜ, 11 II HÜZ, 11 IV EuBVO sehen deshalb vor, dass das Prozessgericht als ersuchendes Gericht über Ort und Termin der Beweiserhebung unterrichtet wird, damit dieses seinerseits die Parteien informieren kann. Haben die Parteien nicht vorab auf die Mitteilung des Termins und damit auch auf ihre Teilnahme verzichtet – worauf der Hinweis auf die regelmäßig eintretende Verzögerung gem § 38 ZRHO hinwirkt – ist das Beweisergebnis nur verwertbar, wenn das Gericht aufgrund einer Ermessensentscheidung entspr § 364 IV 2 zu dem Ergebnis kommt, das die unterbliebene Teilnahme den Beweiswert und das Beweisergebnis nicht verändert hätte. Dazu muss es ermitteln, ob und welche Fragen und Vorhaltungen die ferngebliebene Partei gestellt hätte (BGHZ 33, 63, 64).