Bayerisches LSG Urteil vom 28.06.2005 - L 5 KR 109/04

Tenor

I. Die Berufung der Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 26. März 2004 wird zurückgewiesen.

II. Der Tenor des Urteils des Sozialgerichts Regensburg vom 26. März 2004 wird wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 20. März 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24. Juli 2002 verurteilt festzustellen, dass vom 1. August 2000 bis 5. Februar 2001 eine Beschäftigung des Klägers vorgelegen hat.

III. Die Beigeladene zu 1) hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Streitgegenstand ist die Statusfeststellung betreffend den Kläger ab 01.08.2000.

Die Beigeladene zu 1) ist Eigentümerin von bundesweit ca. 320 Getränkemarktfilialen, deren Kernsortiment 300 bis 350 Artikel umfasst. Betrieben werden die Ladengeschäfte von Pächtern, die mit der Beigeladenen zu 1) einen "Handelsvertretervertrag" schließen.

Im Juli 2000 schloss der Kläger mit der Beigeladenen zu 1) einen solchen "Handelsvertretervertrag" mit der Maßgabe, dass er ab 01.08.2000 - wie davor in Tirschenreuth vom 01.07.1998 bis 29.02.2000 - ein Ladengeschäft in S. pachtete und die Produkte der Beigeladenen zu 1) zu vertreiben hatte. Im Pachtvertrag war geregelt, dass Handelsvertretervertrag und Pachtvertrag eine wirtschaftliche Einheit bildeten und der zu betreibende F. Getränkemarkt gekennzeichnet sei durch den bei der Außen- und Innengestaltung nach Maßgabe von F. zu verwendenden Namen, durch von F. definierte systemtypische Ausstattungen, Designs, Farben und Farbzusammenstellungen für Innen- und Außengestaltung und Werbung, das von F. definierte Warensortiment, das betriebswirtschaftliche Kontrollverfahren von F., Handbücher als Hilfestellung zur Führung des Getränkemarktes und durch eine einheitliche Marktbearbeitungskonzeption. Als Pachtzins wurden monatlich 2,5 % des Umsatzes, mindestens jedoch 2.088,00 DM vereinbart, den die Beigeladene zu 1) monatlich von der zustehenden Provision abzog. Der Kläger trug die Strom- und Telefonanschlusskosten und zahlte für die übrigen Nebenkosten wie Heiz- und Wasserkosten eine monatliche Pauschale von 464,00 DM an den Verpächter. Die Beigeladene zu 1) hatte ein jederzeitiges Betretungsrecht. Im Handelsvertretervertrag heißt es, der Handelsvertreter sei nicht weisungsgebunden, insbesondere sei er zur persönlichen Dienstleistung nicht verpflichtet und könne sich zur Erfüllung seiner Aufgaben Dritter bedienen. Nicht umgeschlagene Artikel seien innerhalb einer bestimmten Frist zurückzugeben, die Waren seien ausschließlich gegen bar im Namen und für Rechnung von F. zu den von F. festgesetzten Preisen zu verkaufen und auszuliefern. Die Einnahmen seien innerhalb von 24 Stunden nach Kassenschluss bar auf ein bestimmtes Konto einzuzahlen. Der Handelsvertreter habe bei der grundsätzlich freien Gestaltung der Öffnungszeiten die örtlichen Wettbewerbsverhältnisse zu prüfen und seine Ladenschluss- bzw. -öffnungszeiten hiernach auszurichten. Die Öffnungszeiten seien dem Verpächter bekannt zu geben und bei etwaigen Änderungen mindestens zwei Wochen vorher mitzuteilen. F. unterstütze den Handelsvertreter durch Einrichtungspläne, Werbepläne und Anforderungs- und Auswahlkriterien zur Personaleinstellung. Bezahlt werde eine Vermittlungsprovision in Höhe von 7 % der aus dem Getränkeabverkauf erzielten Nettoeinnahmen sowie eine Inkassoprovision in Höhe von 3 %. Die Beteiligten vereinbarten bis 31.07.2001 außerhalb des Mustervertrags eine Garantieprovision von 7.200,00 DM. Der Vertrieb anderer Waren in unmittelbarem örtlichen Zusammenhang mit dem Getränkemarkt war zustimmungspflichtig und im Übrigen unterlag der Kläger einem Wettbewerbsverbot. In § 13 war eine regelmäßige Warenbestandsabrechnung festgelegt sowie die Haftung des Klägers für etwaige Fehlbeträge. Der Kläger hielt den Getränkemarkt 58 Stunden geöffnet und beschäftigte ab 15.08.2000 eine Mitarbeiterin (38,5 Stunden wöchentlich).

Am 05.02.2001 kündigte die Beigeladene zu 1) dem Kläger fristlos und vorsorglich ordentlich und erneut am 23.02.2001 außerordentlich. Auf die dagegen erhobene Klage erklärte das Arbeitsgericht Bayreuth den Rechtsweg für unzulässig. Dieser Beschluss wurde auf die sofortige Beschwerde des Klägers mit Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17.06.2002 - Az.: 2 Ta 175/01 - aufgehoben und der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Der Kläger sei kein selbständiger Handelsvertreter, da er sich nicht von einem aufgrund Arbeitsvertrags tätigen Verkäufer in einem Filialladen unterscheide. Die Vertragsbedingungen seien durch die Beigeladene zu 1) vorformuliert worden, der Kläger sei weder Vermittlungs- noch Abschlussvertreter im Sinne des Handelsrechts und die vorformulierten Vertragsbedingungen ließen dem Kläger kaum einen Spielraum. So bestimme die Beigeladene zu 1), dass sie einen Telefon- und Telefaxanschluss einrichte und der Kläger hierfür eine Bankeinzugserm...