Teil B Gründung / 7.1 Gesellschaftsrechtliche Beurteilung

Finden sich mehrere Personen zusammen, um eine GmbH zu gründen, so verfolgen sie einen gemeinsamen Zweck. Sie gründen damit – bewusst oder unbewusst – eine Gesellschaft. Die Rechtsform dieser Gesellschaft ist mangels einer anderen Vereinbarung regelmäßig eine Personengesellschaft (BFH vom 29. 11. 2000, I B 64/00, BFH/NV 2001, 573). Je nach verfolgtem Ziel liegt entweder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) vor. Der Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB bzw. § 109 HGB) muss nicht zwingend schriftlich geschlossen werden. Dies kann auch konkludent, also rein durch in sich schlüssiges Verhalten erfolgen; Schweigen allein reicht zum Vertragsschluss aber nicht aus. Die Anmeldung zum Handelsregister ist außer in den Fällen des § 1 Abs. 2 HGB (Betreiben eines Gewerbes, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert) für das Entstehen einer OHG nicht erforderlich (§ 105 Abs. 2 HGB). Die Eintragung in das Handelsregister hat grundsätzlich eine deklaratorische Wirkung (rechtsbestätigende Wirkung). Soll eine OHG Vorgründungsgesellschaft werden, obwohl die Voraussetzungen eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs nach § 1 Abs. 2 HGB nicht vorliegen, so ist die Eintragung ins Handelsregister für das Entstehen dieser OHG konstitutiv – rechtsbegründend. Bis zur Eintragung ist dann unabhängig vom Parteiwillen dennoch eine GbR gegeben.

Praxis-Beispiel

A, B und C sind angestellte Werkzeugmacher. Sie finden sich zusammen, um eine Maschinenbau-GmbH zu gründen. Sie beauftragen ein Rechtsanwaltsbüro mit dem Entwurf eines Gesellschaftsvertrags. Außerdem führen sie Gespräche mit Banken über die Finanzierung der Gründung.

LÖSUNG Unabhängig von der Frage, ob A, B und C bereits ein Gewerbe betreiben, ist für die Vorarbeiten zur Gründung der Maschinenbau-GmbH ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb nicht erforderlich (§ 1 Abs. 2 HGB). Eine Eintragung ins Handelsregister ist daher nicht erforderlich. Diese Vorgründungsgesellschaft ist folglich keine OHG, sondern eine GbR.

Die Vorgründungsgesellschaft endet mit der Errichtung der GmbH oder mit der Aufgabe der Absicht, eine GmbH gründen zu wollen. Die Vorgründungsgesellschaft geht nicht in der später entstehenden GmbH auf. Es findet auch kein automatischer Übergang des Gesamthandsvermögens auf die GmbH statt.

Tätigen die Gesellschafter im Namen der Vorgründungsgesellschaft (häufig fälschlicherweise als GmbH i. G. bezeichnet) Geschäfte, so wird dadurch nur die Vorgründungsgesellschaft berechtigt und verpflichtet (§ 124 HGB bzw. über die akzessorische Haftung die Gesellschafter nach § 128 HGB i. V. m. §§ 421, 426 BGB). Die Ansprüche gehen nicht automatisch auf die spätere GmbH über.

Im Übrigen gelten die allgemeinen Regeln des Personengesellschaftsrechts. Nach § 709 BGB steht die Geschäftsführung den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Die Geschäftsführung kann aber auch auf einen oder mehrere Geschäftsführer übertragen werden (§ 710 BGB). In diesem Fall sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Von der Frage der Geschäftsführung ist die Frage der Vertretungsmacht nach außen zu unterscheiden. Handeln einzelne Gesellschafter für die Gesamthand, verpflichten sie diese nur kraft rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht (§§ 164 ff. BGB). Steht einem Gesellschafter allerdings die Befugnis zur Geschäftsführung zu, ist er im Zweifel auch ermächtigt, die anderen Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten (§ 714 BGB).

Praxis-Beispiel

A, B und C haben in obigem Beispiel den C mündlich beauftragt, die Vorarbeiten zur GmbH-Gründung zu übernehmen. C beauftragt ein Rechtsanwaltsbüro im Namen von A, B und C mit dem Entwurf eines Gesellschaftsvertrags. Einige Wochen später kommt es zum Streit zwischen A, B und C. Das Vorhaben der GmbH-Gründung wird aufgegeben.

LÖSUNG A hat im Zweifel Vertretungsmacht nach außen (§ 714 BGB). Er hat daher wirksam im Namen von A, B und C gehandelt. Der Rechtsanwalt kann sich wegen der Vergütung an die Vorgründungsgesellschaft wenden, bei Vorliegen einer nach außen hin tätigen GbR über die analoge Anwendung des § 124 HGB – dies wird auch im Vorgründungsstadium bei Mandatierung eines Rechtsanwalts zu bejahen sein. Ansonsten haften die Vorgründungsgesellschafter persönlich und gesamtschuldnerisch (§§ 421, 426 BGB).

Auch bei einer Vorgründungs-OHG sind zur Führung der Geschäfte alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet (§§ 114, 115 HGB). Hier gilt im Gegensatz zur gesetzlich vorgesehenen – aber gesellschaftsvertraglich grundsätzlich abdingbaren – Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der GbR (§ 709 BGB) eine Einzelgeschäftsführungsbefugnis (§§ 114, 115 HGB) und damit auch eine Einzelvertretungsmacht (§ 125 HGB). Im Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführung einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen werden. Die...