Teil A Personengesellschaften – Zivilrecht / 1.1.5 Typenzwang und Vertragsfreiheit

Bei der Gründung einer Gesellschaft haben die Mitglieder die Wahl zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen. Die Gesellschafter können je nach ihren Bedürfnissen z. B. eine OHG, KG, GmbH oder AG gründen. Allerdings müssen sich die Gesellschafter bei der Gründung an den Kanon der gesetzlich vorgegebenen Gesellschaftsformen halten. Die Rechtsformwahl ist durch den Numerus clausus der Gesellschaftsformen beschränkt. Wenn die Gesellschafter die Merkmale einer bestimmten Rechtsform vereinbaren, kommt diese unabhängig von ihrem Willen zustande (Rechtsformzwang).

Beispiele

a)	Die Gesellschafter gründen eine "BGB-Gesellschaft", obwohl der Zweck der Gesellschaft der Betrieb eines Handelsgewerbes ist.

LÖSUNG Mit der Gründung entsteht unabhängig vom Willen der Gesellschafter eine OHG (§ 105 Abs. 1 HGB).

b)	Die Gesellschaft beendet ihre gewerbliche Tätigkeit und nimmt eine freiberufliche Tätigkeit auf.

LÖSUNG Mit der Aufnahme der freiberuflichen Tätigkeit wandelt sich die OHG kraft Gesetzes in eine GbR (§ 705 BGB) um. Der Rechtsformwechsel ändert nicht die Identität der Gesellschaft. Übertragungsakte hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens sind nicht erforderlich.

Innerhalb der vorgegebenen Gesellschaftsformen kann die Rechtsform jedoch grundsätzlich frei gewählt werden. Eine Pflicht zur Vereinbarung bestimmter Rechtsformen gibt es nur in Ausnahmefällen, so z. B. bei Kreditbanken (nur Gesellschaften, keine Einzelkaufleute), bei Versicherungsunternehmen (AG, VVaG), Hypothekenbanken (AG, KGaA), bei Kapitalanlagegesellschaften (AG, GmbH) und bei WP-Gesellschaften (Handelsgesellschaften). Die Privatautonomie wirkt sich im Gesellschaftsrecht auf doppelte Weise aus. Zum einen enthalten alle gesetzlichen Vorschriften Regelungslücken, welche von den Gesellschaftern nach ihren Bedürfnissen ausgefüllt werden können. Zum andern weist das Gesellschaftsrecht viele Vorschriften auf, die durch Vertrag abdingbar (dispositiv) sind. Dadurch wird es möglich, die Beziehungen innerhalb der gewählten Rechtsform den konkreten Erfordernissen anzupassen. Innerhalb der gewählten Gesellschaftsform belässt das Gesetz einen großen Gestaltungsspielraum. Dadurch können sowohl kapitalistische Personengesellschaften als auch personalistische Kapitalgesellschaften entstehen.

Beispiele

a)	Ein geschlossener Immobilienfonds mit vielen tausend Mitgliedern wird in der Rechtsform einer KG betrieben.

LÖSUNG Eine Publikumspersonengesellschaft gilt zivil- und steuerrechtlich nicht als eigenständige Gesellschaftsform, sondern als Personengesellschaft (BFH GrS vom 25. 06. 1984 BStBl II 1984, 751). Sie ist darauf angelegt, eine Vielzahl von Gesellschaftern (Anlegern) auf dem freien Kapitalmarkt zu werben und aufgrund vorformulierter Vertragsbedingungen aufzunehmen. Wirtschaftliches Ziel ist nicht die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit, sondern die kapitalistisch strukturierte Beteiligung (Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 16).

b)	Eine GmbH hat nur einen Gesellschafter.

LÖSUNG Eine Ein-Personen-GmbH kann dadurch entstehen, dass sie von vornherein nur von einem Gesellschafter gegründet wird oder dass die anderen Gesellschafter ihre Anteile auf einen Gesellschafter übertragen. Die Ein-Personen-Gründung ist in § 1 GmbHG zugelassen.

Es können auch atypische Gestaltungen gewählt werden, bei denen die Rechtsform zwar eindeutig feststeht, aber die Gesellschaft in ihrer konkreten Gestalt vom gesetzlichen Typus abweicht (Beispiele: atypische stille Gesellschaft s. 1.6, B 9) oder aber Elemente verschiedener Rechtsformen kombiniert (GmbH & Co. KG vgl. C; GmbH & Still, vgl. Teil J). In der Vertragspraxis ist festzustellen, dass das typisierte Gesellschaftsrecht aufgrund der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit zunehmend atypische Gesellschaftsformen entstehen lässt.

In der rechtlichen Ausgestaltung und in den wirtschaftlichen Folgen unterscheiden sich die Grundtypen von Gesellschaften erheblich. Die Wahl der richtigen Gesellschaftsform und ihre vertragliche Gestaltung hängen von zahlreichen Faktoren ab:

• Haftung,
• Auftreten nach außen,
• Beteiligung Dritter,
• Gesellschafterwechsel, Vererbung,
• Rechnungslegung, Publizität,
• Besteuerung.

Beispiel

Abgrenzung Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft, Rechtsformen

A und B sind Inhaber von Verlagen, die sich in ihren Programmen ergänzen. Sie wollen die bisher als Einzelfirmen geführten Verlage zusammenfassen und gleichzeitig die Aktivitäten auf den Bereich der Produktion von elektronischen Medien ausdehnen. Wegen des anlaufenden Geschäfts erwarten A und B in den ersten Jahren des gemeinsamen Verlags Verluste. A und B suchen nach einer Gesellschaftsform, die das persönliche Haftungsrisiko ausschließt, möglichst keine großen Gründungskosten verursacht und in der steuerlichen Handhabung keine wesentlichen Nachteile gegenüber den bisherigen Einzelfirmen hat. B ist außerdem Kommanditist in einer Druckerei-KG, die immer gute Gewinne erwirtschaftet. Er möchte diese Gewinne mit den Anlaufverlusten der neuen Gesellschaft "verrechnen...