Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabsch ... / 1. Satzungsmäßige Ermächtigung

Rn. 31

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Die Konzernbildung in der AG, KGaA bzw. SE ist dabei unter einer doppelten Fragestellung zu betrachten: nämlich zum ersten derjenigen nach dem Erfordernis einer Satzungsermächtigung und zum zweiten derjenigen nach der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Mitgliederversammlung. Es entspricht der heute im Schrifttum ganz h. M., dass Maßnahmen des Vorstands, die zur Begründung eines Konzernverhältnisses führen, grds. nicht vom Gegenstand eines UN erfasst sind. Sie bedürfen daher einer Ermächtigung durch die Satzung (vgl. KonzernR (2022), Vorbemerkungen zu § 311 AktG, Rn. 31; Raiser/Veil (2015), § 60, Rn. 33; Strohn, ZHR 2018, S. 114 (154); Goette, AG 2006, S. 522 (526); Lutter, in: FS Stimpel (1985), S. 825 (847); Martens, ZHR 1983, S. 377 (389); Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, S. 805ff.; zum Erfordernis einer Konzernklausel implizit auch BGH, Urteil vom 26.04.2004, II ZR 155/02, BGHZ 159, S. 30 (46); a. A. aber etwa Henze, in: FS Ulmer (2003), S. 211 (216f., 227f.)). Erfasst hiervon wird jede Ausgliederung eines wesentlichen, bislang selbst betriebenen Geschäftszweigs auf ein zu diesem Zweck gegründetes TU, ferner die endgültige Abgabe eines solchen Geschäftszweigs, aber auch der Erwerb einer wesentlichen Beteiligung an einem anderen UN. In der Praxis ist es als Folge dieser Rechtsauffassung üblich geworden, zur Bezeichnung des UN-Gegenstands eine sog. Konzernklausel hinzuzufügen. Umstritten ist, ob bei der Umwandlung einer Gesellschaft in eine Vollholding, d. h. bei Aufgabe jeglicher eigenen unternehmerischen Betätigung, eine über die allg. Konzernklausel hinausgehende Holdingklausel erforderlich ist (vgl. nur KonzernR (2022), Vorbemerkungen zu § 311 AktG, Rn. 31, m. w. N.). Zu beachten ist, dass die HV mit satzungsändernder Mehrheit stets eine Konzernbildung beschließen kann.