Kapitel IV Umwandlung / 4.2.3 Das Verschmelzungsverfahren

Nach § 4 UmwG schließen die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger einen Verschmelzungsvertrag. Dieser ist ein gegenseitiger Vertrag, der von allen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften geschlossen wird.

Erfolgt die Verschmelzung durch Neugründung (§ 2 Nr. 2 UmwG), so muss der Verschmelzungsvertrag auch die Satzung des neuen Rechtsträgers enthalten oder feststellen (§ 37 UmwG).

Der Verschmelzungsvertrag soll insbesondere die Übertragung des Vermögens vom übertragenden auf den aufnehmenden Rechtsträger regeln. Er soll festlegen, wie viel Anteile die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft an der aufnehmenden Gesellschaft erhalten sollen. § 5 UmwG legt die Mindestvoraussetzungen fest, die im Einzelfall durch weitere Detailregelungen ergänzt werden können (z. B. Behandlung von Mietverträgen etc.).

Insbesondere muss im Verschmelzungsvertrag der Verschmelzungsstichtag bestimmt werden (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG). Dies ist der Tag, von dem an die Handlungen der übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten.

Der Verschmelzungsvertrag bewirkt mit der Eintragung ins Handelsregister den Austausch der Anteile und die Übertragung des Vermögens auf die aufnehmende Gesellschaft. Da es sich um eine Gesamtrechtsnachfolge handelt, müssen die Wirtschaftsgüter der übertragenden Gesellschaft nicht – wie bei der Einzelrechtsnachfolge – durch einen individuellen Akt übertragen werden. Aus diesem Grund verlangt aber § 6 UmwG die notarielle Beurkundung.

Zuständig für den Abschluss des Verschmelzungsvertrags sind die vertretungsberechtigten Organe. Dies sind bei der OHG und der KG die zur Vertretung berechtigten Gesellschafter (Komplementäre gemäß §§ 161 Abs. 2, 170 HGB oder Kommanditisten, wenn sie gemäß § 125 HGB durch Gesellschaftsvertrag zur Vertretung befugt sind). Bei der Partnerschaftsgesellschaft müssen den Vertrag die vertretungsberechtigten Partner (§ 7 Abs. 3 PartGG), bei der GmbH die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG), bei der AG und beim Verein der Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG bzw. § 26 Abs. 2 BGB) abschließen.

Die Vertretungsregelungen der einzelnen Gesellschaft sind zu beachten (z. B. nur Gesamtgeschäftsführung, Erfordernis der Gegenzeichnung durch Prokuristen u. Ä.).

Die zur Vertretung befugten Organe können zum Vertragsabschluss Dritte bevollmächtigen (z. B. Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Prokuristen u. Ä.).

§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwG sieht vor, dass § 311b Abs. 2 BGB auf den Verschmelzungsvertrag nicht anzuwenden ist. Dies ist notwendig, weil nach § 311b Abs. 2 BGB ein Vertrag nichtig ist, wenn sich jemand zur Übertragung künftigen Vermögens verpflichtet.

Nach § 5 Abs. 3 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Tag, an dem die jeweilige Gesellschafterversammlung oder Hauptversammlung über den Verschmelzungsvertrag beschließt, dem Betriebsrat der jeweiligen Gesellschaft zuzuleiten. Dies ist erforderlich, weil ein Wechsel der Gesellschaftsform Einfluss auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer haben kann.

Die Vertretungsorgane jedes beteiligten Unternehmens haben einen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die Details des Verschmelzungsvorgangs ausführlich erläutert werden (§ 8 Abs. 1 UmwG). Es ist möglich, einen gemeinsamen Bericht für alle beteiligten Rechtsträger zu erstellen. Bestehen besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung (z. B. Beteiligungen, immaterielle Wirtschaftsgüter der übertragenden Gesellschaft), so muss der Bericht darauf hinweisen und die Folgen für die Gesellschafter darstellen.

Nimmt an der Verschmelzung ein Unternehmen teil, das in einen Konzern eingebunden ist (§ 14 AktG), so muss der Bericht auch auf die Folgen der Verschmelzung für die Konzernstruktur eingehen (§ 8 Abs. 1 Satz 3 UmwG).

Muss ein an der Verschmelzung beteiligtes Unternehmen befürchten, durch die Veröffentlichung von Tatsachen Wettbewerbsnachteile erleiden zu müssen (z. B. Mitteilung über geplante Umstrukturierungen, Produktionsverfahren u. Ä.), so kann insoweit auf die Erwähnung im Verschmelzungsvertrag verzichtet werden (§ 8 Abs. 2 UmwG).

Durch notariell zu beurkundende Erklärung können die Gesellschafter auf die Erstellung des Verschmelzungsberichtes verzichten (§ 8 Abs. 3 UmwG). Dies wird insbesondere dann sinnvoll sein, wenn nur wenige Gesellschafter beteiligt sind und die der Verschmelzung zugrunde liegenden Tatsachen und Gefahren bekannt sind.

Der Verschmelzungsvertrag ist in den im Umwandlungsgesetz vorgesehenen Fällen (vgl. § 44 UmwG für die Personenhandelsgesellschaft; § 45e UmwG für die Partnergesellschaft; § 48 UmwG für die GmbH; § 60 UmwG für die AG; § 78 UmwG für die KGaA und § 100 UmwG für den Verein) durch einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfergesellschaft (vgl. § 11 Abs. 1 UmwG i. V. m. § 319 Abs. 1 HGB) zu prüfen. Der Prüfungsbericht kann auch gemeinsam für alle beteiligten Rechtsträger erfolgen.

Im Prüfungsbericht ist die Rechtmäßigkeit des Verschmelzungsverfahrens zu bestätigen und – zum Schutze der ...