Entscheidungsstichwort (Thema)

Einberufung zum Zivildienst. Antrag auf Nachuntersuchung bei mehr als 2 Jahre zurückliegender Musterung. im konkreten Fall unzulässiger Verweis auf Einberufungsuntersuchung

 

Normenkette

VwGO § 80 Abs. 2, 5; ZDG § 39 Abs. 1 Nr. 1, § 74 Abs. 2

 

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 30.04.2008 gegen den Einberufungsbescheid der Antragsgegnerin vom 04.04.2008 wird angeordnet.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

 

Gründe

Der auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der fristgerecht erhobenen Klage gegen den Einberufungsbescheid der Antragsgegnerin vom 04.04.2008 gerichtete Antrag des Antragstellers ist gemäß §§ 80 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 74 Abs. 2 ZDG zulässig und begründet.

Zwar hat der Gesetzgeber durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen einen Einberufungsbescheid zum Ausdruck gebracht, dass im Regelfall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Einberufungsbescheides dem privaten Interesse des Zivildienstpflichtigen, den Zivildienst vor der Entscheidung über einen von ihm eingelegten Rechtsbehelf nicht leisten zu müssen, vorgeht. Als Ausnahme von diesem allgemeinen Grundsatz ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung jedoch dann geboten, wenn entweder schon im Anordnungsverfahren festgestellt werden kann, dass der Zivildienstpflichtige die ihm durch den Einberufungsbescheid auferlegte Pflicht zur Zivildienstleistung mit überwiegender Aussicht auf Erfolg bestreitet, oder wenn zwar der endgültige Ausgangs des Hauptsacheverfahrens noch offen ist, die Vollziehung des Einberufungsbescheides den Zivildienstpflichtigen jedoch so hart treffen würde, dass demgegenüber der Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses durch eine Aussetzung geringeres Gewicht zukommt

vgl. zur Wehrpflicht BVerwG, Beschlüsse vom 04.03.1994 – 8 C 1/04 – Buchholz 448.11, § 74 Nr. 1 und vom 26.06.1996 – 8 C 11/96 –, Buchholz 448.0, § 12 WPflG Nr. 192.

Bei der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergeben sich ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides vom 04.04.2008, so dass dem Interesse des Antragstellers daran, vorläufig von den Folgen der Einberufung zum Zivildienst verschont zu bleiben gegenüber dem in § 74 ZDG zum Ausdruck kommenden öffentlichen Interesse ausnahmsweise der Vorrang zukommt.

Der angefochtene Einberufungsbescheid verstößt aller Voraussicht nach gegen § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG. Nach dieser Vorschrift ist ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer vor der Einberufung ärztlich zu untersuchen, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er nicht zivildienstfähig oder vorübergehend nicht zivildienstfähig ist, wobei dies anzunehmen ist, wenn er wegen vorübergehender Zivildienstunfähigkeit vom Zivildienst zurückgestellt war und auf seinen Antrag hin, wenn seine Verfügbarkeit nicht innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Einberufung festgestellt worden ist. Da für die Frage der Notwendigkeit einer (vollziehbaren) Tauglichkeitsfeststellung der festgestellte Gestellungszeitpunkt maßgebend ist, ist grundsätzlich ein bis zu diesem Zeitpunkt gestellter begründeter Untersuchungsantrag zu berücksichtigen. Das Fehlen einer rechtlich gebotenen Tauglichkeitsüberprüfung führt zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides

vgl. BVerwG, Urteil vom 29.05.1991 – 8 C 52/89 – NVwZ 1992, S. 266 ff, m. w. N.

Ausgehend davon erscheint der Einberufungsbescheid bei summarischer Prüfung rechtswidrig: Im Falle des Antragstellers lag die bereits im Jahr 2003 erfolgte „Musterung” des Antragstellers unzweifelhaft mehr als zwei Jahre zurück. Mit seinem Widerspruch vom 17.04.2008 gegen den Einberufungsbescheid hat der Antragsteller u. a. unter Hinweis auf einen „erheblichen Meniskusschaden des rechten Knies”, weswegen er sich aktuell in orthopädischer Behandlung befinde, und die bereits 4 ½ Jahre zurückliegende Musterung um eine Nachuntersuchung i. S. v. § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG gebeten. Am 22.04.2008 stellte er einen weiteren förmlichen Antrag auf Nachuntersuchung, dem ein fachärztliches Attest des behandelnden Arztes nebst Überweisung vom gleichen Tag beigefügt waren. Laut Attest bestehe beim Antragsteller aufgrund einer Erkrankung im Bereich des rechten Kniegelenkes dringender Untersuchungs- und Behandlungsbedarf und sei eine Zurückstellung vom Wehrdienst dringend zu empfehlen. Im Überweisungsschein des behandelnden Arztes wurde eine „NMR rechtes Kniegelenk” bei Verdacht auf mediale Meniskopathie erbeten. Ergänzend fügte der Antragsteller hinzu, dass sich die Beeinträchtigung erstmals in den Frühjahrsmonaten diesen Jahres gezeigt habe, als er begonnen habe, Sport zu treiben. Angesichts dessen bestand hinreichender Anlass für eine erneute ärztliche Untersuchung des Antragstellers.

Demgegenüber kann sich die Antragsgegnerin auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts berufen, wonach es in einem solchen Fall ausnahmsweis...

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