Gesetzestext

 

(1) 1Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. 2Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. 3Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

A. Normzweck.

 

Rn 1

Der nach § 286 I erforderliche Vollbeweis (§ 286 Rn 4) kann im Haftungsrecht beim Nachweis des Entstehens und der Höhe eines Schadens zu erheblichen Beweisschwierigkeiten für den Geschädigten führen. Sie können darauf beruhen, dass die Bemessung des Schadens im Ermessen des Gerichts liegt (etwa bei § 253 II BGB), für die Höhe des Schadens eine hypothetische Betrachtungsweise notwendig ist (zB beim entgangenen Gewinn gem § 252 S 2 BGB), die Berechnung des Schadens aus sonstigen Gründen Schwierigkeiten bereitet oder die Beweisführung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Durch § 287 soll verhindert werden, dass materiell berechtigte Schadensersatzansprüche an den hohen Beweisanforderungen des § 286 I scheitern (BVerfG NJW 10, 1870, 1871). Der Gesetzgeber billigt dem Geschädigten deshalb in mehrfacher Hinsicht Beweiserleichterungen zu, und zwar durch eine Reduzierung des Beweismaßes, geringere Anforderungen an die Behauptungslast sowie eine freiere Gestaltung der Beweisaufnahme (§ 287 S 2, 3). § 287 II erweitert diese Erleichterungen (mit Ausnahme der Möglichkeit, den Beweisführer als Partei zu vernehmen, § 287 S 3), auf andere Fälle, in denen die Höhe einer Forderung streitig ist, sofern die vollständige Aufklärung mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre. Im Hinblick auf den erwähnten Normzweck kann deshalb § 287 keine Anwendung finden, wenn die exakte Berechnung eines Schadens ohne weiteres möglich ist (BVerfG NJW 10, 1870, 1871 [BVerfG 08.12.2009 - 1 BvR 3041/06] für die Berechnung einer Zinsforderung).

 

Rn 2

§ 287 betrifft lediglich die subjektive Beweislast (Beweisführungslast) des Geschädigten, indem ihm die Beweisführung erleichtert wird. Die Verteilung der objektiven Beweislast zwischen den Parteien bleibt dagegen unberührt (BGH NJW 70, 1970, 1971 [BGH 07.07.1970 - VI ZR 233/69]; 86, 246, 247 [BGH 19.09.1985 - IX ZR 138/84]; MDR 06, 1392, 1393). Die Anwendung des § 287 führt sicherlich in vielen Fällen dazu, ein non liquet zu vermeiden und damit die Zahl der Beweislastentscheidungen zu verringern (MüKoZPO/Prütting Rz 31). Die Vorschrift berechtigt aber nicht dazu, Ansprüche gleichsam nach freiem Ermessen ohne ausreichende Schätzungsgrundlage zuzusprechen. Lässt sich trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten des § 287 nicht einmal ein Mindestschaden feststellen, so geht dies nach allgemeinen Regeln zu Lasten des Geschädigten, der die objektive Beweislast für die Entstehung und die Höhe des behaupteten Schadens trägt.

B. Die Schadensermittlung nach Abs 1.

I. Anwendungsbereich.

 

Rn 3

§ 287 I gilt für Schadensersatzansprüche aller Art, seien es vertragliche, gesetzliche, aus Verschulden oder Gefährdung, Ansprüche wegen Vertrauensschadens (§§ 122 I, 179 II BGB) oder auf Entschädigung wegen Nichtvermögensschadens (§§ 253 II, 651n II BGB). Erfasst werden ferner Entschädigungsansprüche aus Aufopferung (BGHZ 29, 95, 99 f = NJW 59, 386) und Enteignung (BGHZ 29, 217, 218 f = NJW 59, 771; BGH NJW 85, 387). Im Bereich der Feststellung von Kartellschäden verweist § 33a III GWB ausdrücklich auf § 287 ZPO. Nicht anwendbar ist § 287 I dagegen bei Ansprüchen auf Minderung (BGH WM 71, 1382; aA offenbar BGH NJW 05, 1713, 1714 [BGH 06.04.2005 - XII ZR 225/03] für eine Mietminderung), Ausgleich der Bereicherung (BGH GRUR 62, 261, 262), Vertragsstrafe oder Festsetzung einer Sicherheit (MüKoZPO/Prütting Rz 6), weil es sich nicht um Schadensersatzansprüche handelt. In diesen Fällen ist aber stets zu prüfen, ob nicht eine Anwendung des § 287 II möglich ist (vgl zB BGH NJW-RR 05, 1157, 1158 [BGH 04.05.2005 - VIII ZR 123/04] für eine Minderung nach §§ 437 Nr 2, 441 BGB).

II. Entstehung und Höhe des Schadens.

 

Rn 4

Nach dem Wortlaut des § 287 I scheint das Gericht in Anwendung dieser Vorschrift auch die Frage entscheiden zu dürfen, ob überhaupt ein Schaden entstanden ist. Entsprechend dem Zweck der Norm (Rn 1) greifen die mit ihr verbundenen Beweiserleichterungen aber erst dann ein, wenn die materielle Ersatzpflicht des Schädigers unstr oder nach dem Maßstab des § 286 I bewiesen ist. Im Einzelnen ist deshalb wie folgt zu differenzieren:

1. Konkreter Haftungsgrund.

 

Rn 5

Es besteht weitgehend Einigkeit...

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