Gesetzestext
(1) 1Braucht der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Absatz 3 entsprechende Anwendung. 2Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Absatz 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) 1Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. 2Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) 1Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. 2Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Absatz 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
A. Funktion.
Rn 1
§ 323 passt nicht für alle Fälle des Ausbleibens der Leistung, nämlich nicht für die Unmöglichkeit. Denn erstens ist dort die in § 323 vorgesehene Fristsetzung sinnlos: Die Leistung wird ja idR auch während des Fristablaufs nicht möglich. Und zweitens fehlt wegen § 275 der erst durch den Rücktritt des Gläubigers zu beendende Erfüllungsanspruch; der Gläubiger hat also nicht die für § 323 charakteristische Wahl zwischen Erfüllung und Rücktritt. Diesen Besonderheiten trägt § 326 Rechnung.
Rn 2
Zwar wurde § 326 durch das SchRModG neu formuliert. Soweit sich aber in der Sache Rechtsgedanken der §§ 323 bis 325 aF wiederfinden, bleibt die dazu ergangene Rspr verwendbar.
B. Die Regel für die Unmöglichkeit.
I. Anwendungsbereich.
Rn 3
§ 326 I 1 erfasst die Fälle der Nichtleistung und (quantitativen) Teil-Nichtleistung durch den Schuldner wegen Unmöglichkeit. Dagegen enthält I 2 eine Ausnahme für die Unmöglichkeit der Nacherfüllung bei einer nicht vertragsgemäßen Leistung; hier ergibt sich die Rechtsfolge aus V. Zahlreiche Sondervorschriften gehen I vor (§§ 536, 615, 616, 645 I, 651c ff, 651j) oder enthalten Modifikationen (§§ 446, 447, 644, 646).
Rn 4
Die Unmöglichkeit der Leistung regelt sich nach § 275. Dass der Schuldner nicht zu leisten braucht, ergibt sich bei § 275 I von selbst; bei § 275 II und III tritt diese Folge erst ein, wenn der Schuldner sie einredeweise geltend macht (vgl dazu § 275 Rn 29; eingehend zur Rechtsnatur nun Freitag NJW 14, 113: Gestaltungsrecht).
Rn 5
§ 326 I 1 unterscheidet für das Freiwerden des Gläubigers von der Pflicht zur Gegenleistung ebenso wie § 275 nicht nach der Art der Unmöglichkeit: Er umfasst die objektive und die subjektive, die ursprüngliche und die nachträgliche, die zu vertretende und die nicht zu vertretende Unmöglichkeit.
Rn 6
Das Fehlen einer Sonderregelung für die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit wird von manchen (repräsentativ MüKo/Ernst Rz 14 ff) als sachlich verfehlt und daher korrekturbedürftig aufgefasst. Das führt aber zu komplizierten Unterscheidungen (etwa Ernst aaO Rz 28 f, 32, 98 ff) und zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen Entscheidung des Gläubigers (Ernst aaO Rz 15). Das Vertretenmüssen hat nach dem Gesetz bei § 275 nur in II 2 Bedeutung, dagegen nicht bei §§ 323, 326. Vom Vertretenmüssen abhängige Rechtsfolgen sind daher beim Schadensersatz und nicht beim Rücktritt unterzubringen (vgl u. Rn 9).
II. Rechtsfolge.
1. Vollunmöglichkeit.
Rn 7
§ 326 I 1 Hs 1 lässt, wenn der Schuldner wegen der Unmöglichkeit nicht leistet, dessen Anspruch auf die Gegenleistung ohne weiteres entfallen (wenn nicht III wegen § 285 Abweichendes anordnet). Nach Spezialvorschriften gelten aber Ausnahmen, wenn der Gläubiger beim Eintritt der Unmöglichkeit bereits die Gegenleistungsgefahr (Preisgefahr) trägt. Das meint die Gefahr, die Gegenleistung auch dann erbringen zu müssen, wenn kein Anspruch auf die Leistung besteht. Die wichtigsten Vorschriften hierfür sind die §§ 326 II 1 Alt 2 (Annahmeverzug des Gläubigers, vgl u. Rn 16), 446, 447 (Kauf), 640, 644, 645 (Werkvertrag), 2380 (Erbschaftskauf) und § 56 1 ZVG (Grundstückserwerb in der Zwangsversteigerung), außerdem beim Dienst- und Arbeitsvertrag. Der Zahlungsanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer erlischt nicht nach § 326 I, wenn der Leasingvertrag aufgrund des Zahlungsverzugs gekündigt und das Fahrzeug zuvor schon verwertet wurde (BGH VRS 20, 122).
Rn 8
Wenn die nach I 1 nicht geschuldete Gegenleistung schon er...
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