Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3 Formwechsel gemeinnütziger Körperschaften

Tz. 88

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Als formwechselnde Rechtsträger kommen gem § 191 Abs 1 UmwG Kap-Ges, Gen'en, rechtsfähige Vereine sowie KöR und AöR in Betracht.

3.1 Gemeinnützige GmbH als formwechselnder Rechtsträger

3.1.1 Formwechsel in eine Personengesellschaft oder eine KGaA

Tz. 89

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Einzelheiten:

• Der nach § 226 UmwG für die gGmbH ua mögliche Formwechsel in eine Pers-Ges hätte eine Verletzung der Vermögensbindung durch die tats Geschäftsführung zur Folge, die gem § 63 Abs 2 iVm § 61 Abs 3 AO zur rückwirkenden vollen StPflicht für die letzten zehn Jahre führen würde (s Tz 29).
• Aufgr dieser vorher eintretenden vollen StPflicht wäre ein derartiger Formwechsel ggf nach den allg Vorschriften des UmwStG (s § 9 UmwStG) zu beurteilen.

Tz. 90

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• Ebenso dürfte der Formwechsel in eine KGaA bedeutungslos sein, da hier aufgr ihrer gesellschaftsrechtlichen Doppelnatur als Kap-Ges und Pers-Ges ebenfalls rückwirkend volle StPflicht eintreten würde (s § 5 Abs 1 Nr 9 KStG Tz 5). Zur generellen Behandlung dieser Mischwandlung im UmwStG s Vor §§ 11–13 UmwStG Tz 25.

3.1.2 Formwechsel in eine AG oder eine Genossenschaft

Tz. 91

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Der Formwechsel einer gGmbH in eine AG oder eine Gen führt uE dazu, dass ihre bisherige StBefreiung, da sie in der neuen Rechtsform weiterbesteht (s § 202 Abs 1 Nr 1 UmwG), grds fortgilt (Wahrung der Identität des Rechtsträgers; s Meister/Klöcker, in Kallmeyer, § 190 UmwG Rn 6; S/H/S, Rn 2 zu § 202 UmwG; und s UmwSt-Erl 2011 Rn 01.11).

Tz. 92

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Dies setzt allerdings voraus, dass die Regelungen in der Satzung der formwechselnden gGmbH insbes hinsichtlich

• der Zielsetzung und der Zweckverwirklichungsmaßnahmen,
• der sonstigen gemeinnützigkeitsrechtlichen Erfordernisse (s §§ 55–57 AO) und
• der Vermögensbindung (s §§ 55 Abs 1 Nr 4, 61 AO)

unverändert in die Satzung der AG oder der Gen übernommen werden (s § 243 Abs 1 UmwG).

Der Umstand, dass an die Stelle der Beteiligung am Stamm-Kap der gGmbH eine Beteiligung am Grund-Kap der AG (s § 247 Abs 1 UmwG) bzw ein entspr Geschäftsguthaben (s § 256 Abs 1 UmwG) tritt, ist unschädlich. In den Fällen des § 256 Abs 2 UmwG dürfte allerdings eine Auszahlung nicht erfolgen.

Tz. 93

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Kommt es zu abw Kap-Festsetzungen iSd § 243 Abs 3 UmwG, dürften derartige Mehrbeträge an die AE bei ihrem Ausscheiden bzw bei Auflösung oder dem Wegfall des st-begünstigten Zwecks der AG oder Gen nicht ausgezahlt werden. Dies ist uE von vornherein auszuschließen. Zu den Möglichkeiten hierzu s Tz 43–44.

Tz. 94

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Kommt es zu einer Barabfindung iSd § 207 Abs 1 UmwG, so ist dies gemeinnützigkeitsschädlich, wenn der durch den Formwechsel ausscheidende AE

• völlig auf die Rückgewähr des von ihm eingezahlten Nenn-Kap (und ggf der geleisteten Sacheinlagen) verzichtet hatte (s AEAO Nr 22 zu § 55 Abs 1 Nrn 2 und 4 und s Tz 41),
• zwar einen Anspruch auf die Rückgewähr hatte, aber eine höhere Abfindung erhält (s Tz 42).

Als Maßnahmen zur Vermeidung eines Verstoßes gegen § 55 Abs 1 Nr 2 AO kommen in Betracht

• der völlige oder tw Verzicht auf die Barabfindung (s Meister/Klöcker, in Kallmeyer, § 207 UmwG Rn 45, 46),
• die Abtretung oder die Schenkung des Abfindungsanspruchs an den Rechtsträger neuer Rechtsform.

Tz. 95

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Im UmwStG sind keine Regelungen für den Formwechsel der GmbH in eine AG oder eine Gen vorhanden (s Einf UmwStG Tz 129); daher findet auch § 29 Abs 1 KStG keine Anwendung (s S/H/S, Rn 2 zu § 202 UmwG).

3.2 Gemeinnützige Genossenschaft als formwechselnder Rechtsträger

Tz. 96

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Für eine gemeinnützige Gen ist gem § 258 Abs 1 UmwG der Formwechsel in eine Kap-Ges (GmbH, AG, KGaA) möglich.

Im Einzelnen:

• Der Formwechsel zur KGaA würde zum rückwirkenden Wegfall der StBefreiung führen (s Tz 90).
• Der Fomwechsel in eine GmbH oder AG würde zur Beibehaltung der bisherigen StBefreiung führen, sofern die in Tz 92 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
• Kommt es zu Kap-Veränderungen iSd §§ 243 Abs 3, 263 Abs 1 UmwG, gilt die Beurteilung in Tz 93 sinngem.
• Zur Behandlung von Barabfindungen (s §§ 207 Abs 1, 270 Abs 1 UmwG) s Tz 94.

3.3 Gemeinnütziger eingetragener Verein als formwechselnder Rechtsträger

Tz. 97

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Der Formwechsel ist auch für den gemeinnützigen eV möglich; dabei kann der Verein die Rechtsform einer Kap-Ges oder Gen erlangen (s § 272 Abs 1 UmwG).

Aber: Der Formwechsel ist nur zulässig, wenn die Satzung oder Vorschriften des Landesrechts nicht entgegenstehen; hierzu s Tz 72.

Im Einzelnen:

• Der Formwechsel zur KGaA würde zum rückwirkenden Wegfall der StBefreiung führen (s Tz 90).
• Bei Formwechsel in eine GmbH, AG oder Gen würde die bisherige StBefrei-ung fortbestehen, sofern die in Tz 92 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
• Insbes die Übernahme der bisherigen Vermögensbindung des Vereins, nach der die Mitglieder bei ihrem Ausscheiden sowie bei Auflösung oder Wegfall der st-begünstigten Zwecke des Vereins keinerlei Zuwendungen erhalten, ist erforderlich. Dadurch wird erreicht, dass die Kap-Anteile an der GmbH oder AG (s § 280 UmwG) bzw die Geschäftsanteile (s § 288 Abs 1 UmwG), die an die Stelle der bisherigen Mitgliedschaftsrechte treten, als wirtsch wertlos anzusehen sind (s Tz 79). Anderenfalls würd...