Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 654 BGB – Verwirkung des ... / C. Andere Treuepflichtverletzungen.

Rn 10

Die Verwirkung kommt neben dem in § 654 geregelten Fall der vertragswidrigen Doppeltätigkeit auch bei weiteren schweren Treuepflichtverletzungen in Betracht (Celle OLGR 09, 370). Die Rspr sieht Raum für eine entspr Anwendung der Rechtsfolge des § 654, falls die Pflichtverletzungen einen vergleichbaren Grad erreichen, insb den Tatbestand einer Strafvorschrift erfüllen (Hamm ErbbauZ 21, 109, Prozessbetrug). Dabei geht es um Nebenpflichtverletzungen (§ 241 II), bei denen der Makler vorsätzlich oder leichtfertig die Interessen des Auftraggebers in schwerster Weise verletzt und sich der Vergütung nicht als würdig erweist (BGH NJW-RR 92, 817 [BGH 18.03.1992 - IV ZR 41/91]; 90, 372; zu entspr Anhaltspunkten Hamm NZM 21, 314 [OLG Hamm 07.01.2021 - 18 U 78/19]). Die insoweit relevanten Nebenpflichten steigern sich, je intensiver die Vertragsbeziehung zwischen dem Makler und dem Auftraggeber ausgestaltet ist. Zum Provisionsverlust kann auch Untätigkeit führen (Nürnb NJW-RR 12, 116). Erfasst ist auch ein selbstständiges Provisionsversprechen (Schleswig NJW-RR 15, 1324 [OLG Schleswig 19.03.2015 - 16 U 117/14]). Ein schuldhaftes Fehlverhalten von Hilfspersonen muss sich der Makler über § 278 zurechnen lassen (zB Hamm NJW-RR 00, 59 [OLG Hamm 01.03.1999 - 18 U 149/98]). Ein Mitverschulden des Auftraggebers bleibt insoweit außer Betracht; § 254 ist auf die Verwirkung nicht anwendbar (BGHZ 36, 323, 326). Bei Fahrlässigkeit oder grober Fahrlässigkeit kommen lediglich Schadensersatzansprüche in Betracht (BGH NJW-RR 05, 1423). So führen unwirksame Vertragsbestimmungen – unzulässige AGB – allein noch nicht zur Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung (BGH NJW-RR 05, 1423 [BGH 19.05.2005 - III ZR 322/04]; anders noch Hamm NZM 00, 1073 [OLG Hamm 29.05.2000 - 18 U 236/99]); gleiches gilt für lediglich fehlerhafte Angaben zum Baujahr im Maklerexposé (München IMR 21, 377).

Rn 11

Eine Verwirkung aufgrund von schweren Treuepflichtverletzungen kommt insb bei fehlerhaften Informationen in Betracht, wenn die erforderliche Schwelle auf subjektiver Seite überschritten wird (BGH NJW 12, 3718 [BGH 18.10.2012 - III ZR 106/11]; Ddorf MDR 16, 149 [BGH 20.11.2015 - V ZR 284/14]). Vorsätzlich oder leichtfertig erteilte falsche Angaben zu allen wesentlichen Vertragsbestandteilen können daher zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs führen (zB Wohnfläche: Ddorf NJW-RR 99, 848 [OLG Düsseldorf 04.12.1998 - 7 U 59/98]; Kaufpreis: Kobl NJW-RR 02, 489; Kapazität eines Hotels: BGH WM 81, 590). Eine vielfältige Kasuistik gibt es zur Wesentlichkeit der Information und zur Verpflichtung, die Information auch ungefragt zu offenbaren, etwa zum Denkmalschutz. Der Makler ist allerdings nur zur Information verpflichtet, soweit ihm die Informationen bekannt sind (zur erlaubten Nutzung: Oldbg NZM 09, 823 [OLG Oldenburg 15.05.2009 - 6 U 6/09]). Eine Nachforschungspflicht besteht grds nicht (BGH NJW 82, 1147). Beispiele aus der Rspr sind: Verschweigen eines Konkurrenzbetriebs in unmittelbarer Nähe: Frankf NJW-RR 86, 601 [OLG Frankfurt am Main 07.11.1985 - 16 U 179/84]; anhängiges Zwangsversteigerungsverfahren: Karlsr NJW-RR 93, 1273 [OLG Karlsruhe 05.02.1992 - 13 U 103/91]; Nutzbarmachung eines Zwischengewinns für sich selbst: Brandbg NJW-RR 95, 965 [KG Berlin 12.04.1994 - 19 UF 6512/93]; finanzielle Schwierigkeiten eines Bauträgers: Hambg NJW-RR 98, 1206 [OLG Hamburg 03.09.1997 - 13 U 12/97]; Reservierungsversprechen ohne Alleinauftrag oder bei weiterem Angebot: Hamm NJW-RR 01, 1276 [OLG Hamm 26.06.2000 - 18 U 139/99]; Verschweigen eines Gutachtens: Naumbg NJW-RR 02, 1208 [OLG Naumburg 21.08.2001 - 9 U 84/01]; Verschweigen von Reparaturbedarf: Celle MDR 03, 983 [OLG Celle 06.02.2003 - 11 U 170/02]; Hinweis auf die soziale Problematik des Wohngebiets: LG Heidelberg MDR 06, 859 [LG Heidelberg 14.02.2006 - 2 S 46/05]; Warnpflicht bei schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen des Auftraggebers: Köln MDR 05, 974 [OLG Köln 08.03.2005 - 24 U 114/04]; Vorspiegelung einer Gemeinschaftsterrasse im Exposé: KG MDR 12, 271; Vermittlung einer Nettopolice anstelle einer Bruttopolice: München NJOZ 17, 1366. Zum Holzbockbefall eines Objekts und den Rechtsfolgen, falls der Makler eine vorhandene Kenntnis nicht offenbart (BGH NJW 05, 3778; falls nicht nachweisbar zum Schwammbefall Hamb ZMR 09, 131; es kann den Tatbestand der Verwirkung erfüllen, wenn der Makler die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer verhindert, um seinen Provisionsanspruch gegen den Käufer durchzusetzen, Ddorf MDR 20, 1309 [OLG Düsseldorf 28.08.2020 - 7 U 112/19]).

Rn 12

Ein für die Verwirkung des Vergütungsanspruchs relevantes Fehlverhalten stellt ferner die schwere Vertragsuntreue des Maklers dar (zur Beweislast des Maklerkunden, Hamm ErbBauZ 21, 109). So etwa, wenn er die bei seinem Auftraggeber vorhandene Unkenntnis ausnutzt, um irrige Vorstellungen über eine bereits bestehende rechtliche Bindung hervorzurufen (BGH NJW-RR 92, 817, 818 [BGH 18.03.1992 - IV ZR 41/91]; 90, 372). Der erweckte Eindruck kann sic...