OLG Hamm Urteil vom 26.06.2000 - 18 U 139/99

Verfahrensgang

LG Dortmund (Urteil vom 23.02.1999; Aktenzeichen 12 O 460/98)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Februar 1999 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 11.136,00 DM.

Tatbestand

A.

Von der Darstellung des Tatbestandes wirdgemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung der Provison in Höhe von 11.136,00 DM aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Var. BGB zu.

Ohne Rechtsgrund hätten die Klägerin und ihr Ehemann gezahlt, wenn der Beklagte den Provisionsanspruch verwirkt hätte. Dies ist nicht der Fall.

1.)

§ 654 BGB findet hier unmittelbar keine Anwendung. Der Beklagte durfte grundsätzlich für beide Seiten tätig werden, zumal er für die Klägerin nicht als Vermittlungsmakler im Rechtssinne tätig war. Denn es ist nichts dafür dargelegt, daß er auf die Willensentschließung des Verkäufers einwirken sollte und nach Abschluß des Maklervertrages auf dessen Willensentschließung eingewirkt hat. Was die Klägerin als Vermittlungsleistung (Vorbereitung des Vertragsschlusses, Beauftragung des Notars, Einflußnahme auf den Inhalt des Vertrages) anführt, sind rechtlich gesehen keine Vermittlungsleistungen. Auch der vom Beklagten verwendete Briefkopf besagt dazu nichts, denn dann wäre dieser immer Vermittlungsmakler.

Der Beklagte hat auch dann den Provisionsanspruch nicht verwirkt, wenn er sich vom Verkäufer ebenfalls eine Provision hatte versprechen lassen und dies der Klägerin und ihrem Ehemann nicht offenbart hat. Der BGH (NJW 1970, 1075) steht zu Recht auf dem Standpunkt, daß der Doppelmakler nicht verpflichtet ist, seinen Vertragspartner über die Einzelheiten der mit der Gegenseite vereinbarten Vergütung zu informieren. Daraus darf freilich nicht geschlossen werden, daß der Makler der Wahrheit zuwider vorgeben darf, von der Gegenseite keine Provision zu erhalten. Hier hat der Beklagte bereits in seinem Angebot vom 2.6.1998 (Bl. 6 d.A.) darauf hingewiesen, daß er mit dem Verkauf fest und allein beauftragt sei. Selbst wenn er von der Verkäuferseite Provision zu beanspruchen hatte, hätte er den Provisionsanspruch gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann nicht verwirkt, weil er auch nach dem klägerischen Vorbringen nicht erklärt hat, von der Gegenseite keine Provision zu erhalten.

2.)

Der Beklagte hatte den Provisionsanspruch auch nicht analog § 654 BGB verwirkt. Der Makler verwirkt nach der h.M. im Schrifttum (vgl. Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., 1999, Rdnr. 717 m.w.N.; vgl. aber auch Staudinger/Reuter § 654 Rdnr. 9; MünchKomm-Roth § 654 Rdnr. 2, 20) und insbesondere nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. z.B. WM 1981, 1084), von der abzuweichen kein Anlaß besteht, seinen Provisionsanspruch, wenn er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahekommenden Weise seine Treuepflichten gegenüber dem Auftraggeber verletzt. Die Darlegung- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen des § 654 BGB trägt dabei der Auftraggeber (vgl. BGH NJW 1981, 2293, 2294; OLG Hamm NJW-RR 1994, 125; Staudinger/Reuter § 654 Rdnr. 15).

a)

Es kann hier nicht festgestellt werden, daß der Beklagte eine Treuepflicht vorsätzlich verletzt hat.

aa)

Von einer solchen Pflichtverletzung könnte zwar ausgegangen werden, wenn der Beklagte die teilweise Unrichtigkeit des Gutachtens des Architekten P (Bl. 28 d.A.) positiv gekannt oder wenn er ins Blaue hinein falsche Angaben gemacht hätte, da er dann zumindest mit der Unrichtigkeit der Angaben gerechnet und daher bedingt vorsätzlich gehandelt hätte (BGH, Urt. v. 26.9.1997 X ZR 29/96 = ZfIR 1998, 81, 82). In dem Gutachten war unter der Rubrik „Straße” angegeben: „Zugang durch Privatweg zur öffentlichen Straße, ausgebaut, Asphalt mit Bürgersteig”. Außerdem wird dort festgestellt, daß ein Recht der Zuwegung über die Flurstücke Nr. 229 und 231 bestehe.

Dies war zwar in der Sache unzutreffend. Daß der Beklagte dies wußte, ist aber nicht erwiesen. Zwar hat der Zeuge M bei seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt, der Zeuge S habe ihm erklärt, daß er dem Beklagten gesagt habe, das von der Klägerin und ihrem Ehemann gekaufte Haus habe keine Zuwegung und andere Interessenten seien wegen dieses Umstandes „abgesprungen”. Der Senat geht auch davon aus, daß der Zeuge S dies dem Zeugen M tatsächlich gesagt hat. Ob die Erklärung des Zeugen S gegenüber dem Zeugen M aber stimmte, hält der Senat für höchst zweifelhaft. Bei seinen Vernehmungen vor dem Senat, die sich wegen der Weitschweifigkeit und Sprunghaftigkeit des Zeugen recht schwierig gestalteten, hat der Zeuge S etwas ganz anderes ausgesagt. Bei seiner Vernehmung im Termin vom 31.01.2000 hat er sehr bestimmt erklärt, daß er mit dem Beklagten jedenfalls über die Zuwegung gar nicht gesprochen habe. Dazu habe auch keine Veranlassung bestanden, da eine Zuwegung vorhanden gewesen sei....