OLG Düsseldorf Urteil vom 04.12.1998 - 7 U 59/98

Verfahrensgang

LG Kleve (Urteil vom 17.02.1998; Aktenzeichen 3 O 415/97)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Februar 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Kleve unter Aufrechterhaltung im übrigen teilweise insoweit aufgehoben, als sie verurteilt worden sind, als Gesamtschuldner an die Kläger 11.730 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juli 1997 zu zahlen.

Insoweit wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die nicht ausgeurteilten Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht Kleve zurückverwiesen.

Die Beklagten tragen die dem Widerbeklagten zu 2) in beiden Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Berufung ist zulässig. Sie hat insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil, soweit der Klageforderung stattgegeben worden ist, wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels gemäß §§ 539, 286 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Im übrigen ist die Berufung nicht gerechtfertigt.

I.

Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet – soweit der Klageforderung stattgegeben worden ist – an einem wesentlichen Mangel i.S.d. § 539 ZPO. Hierzu zählt auch das Übergehen zulässigerweise angebotener erheblicher Beweise (vgl. BGHZ 59, 82; OLG München, VersR 1973, 163; OLG Stuttgart, VersR 1974, 272; OLG Köln, MDR 1974, 498; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 52. Aufl., § 539 ZPO Anm. 5; Zöller, 19. Aufl., § 539 ZPO Rz. 3 a).

Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Ist eine in das Wissen eines Zeugen gestellte Tatsache erheblich, so ist der Zeuge zu hören (vgl. nur BGH, NJW 1951, 481). Die Vernehmung darf nur unterbleiben, wenn jede Möglichkeit, daß die Beweisaufnahme Sachdienliches ergeben wird, ausgeschlossen ist, wenn von vornherein der völlige Unwert des Beweismittels ersichtlich ist (vgl. BGH, NJW 1951, 481; RG JW 1930, 1061). Von der Erhebung eines beantragten Zeugenbeweises kann daher nur in besonderen Ausnahmefällen abgesehen werden, die eingehender Begründung bedürfen. Diesen Ansprüchen genügt die landgerichtliche Entscheidung nicht.

Das Landgericht durfte bei sachgerechter Behandlung und Würdigung des Streitstoffes nicht zu dem Ergebnis gelangen, der Klägerin stehe ein Maklerlohn in Höhe von 11.730 DM nebst Verzugszinsen gegen die Beklagten zu.

Zwar ist der Provisionsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten dem Grunde nach entstanden. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit, so daß sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung erweist sich der Makler aber seines Lohnes „unwürdig”, wenn er seine Treuepflichten vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, zumindest aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat (vgl. nur BGHZ 36, 323, 327; WM 1991, 688; NJW 1981, 2297; WM 1984, 1536; WM 1989, 385; NJW-RR 1992, 817). Voraussetzung der Verwirkung des Provisionsanspruchs ist mithin eine schwerwiegende Vertragsverletzung, wobei sich dies in erster Linie nach dem subjektiven Tatbestand der dem Makler zur Last gelegten Treuepflicht bestimmt (vgl. BGH, NJW 1981, 2297; BGH, VersR 1991, 1372).

In Anwendung dieser auch ständig vom Senat vertretenen Grundsätze haben die Beklagten eine Verhaltensweise des für die Klägerin handelnden Widerbeklagten zu 2) dargelegt, bei der eine Verwirkung des Provisionsanspruchs anzunehmen ist.

Die Beklagten haben bereits erstinstanzlich vorgetragen, sie hätten bemerkt, daß die ursprüngliche Angabe von 110 m² Wohnfläche nicht in Einklang gestanden habe mit den zugesandten Unterlagen, die eine Wohnfläche von 93,15 m² für einen Haustyp „C” vorgesehen habe. Sie hätten Zweifel gehabt, was denn nun richtig sei. Sie hätten deshalb beim Widerbeklagten zu 2) angerufen und hätten auf die Divergenz zwischen den Angaben der Zeitungsannonce und der überreichten Wohnflächenberechnung hingewiesen. Der Widerbeklagte zu 2) habe erklärt, daß er die Unterlagen vom 17.03.1997 nur überreicht habe, damit die Beklagten die Finanzierung bei ihrer Hausbank sicherstellen könnten. Er habe versichert, daß es sich bei dem allgemeinen Haustyp „C” nicht um das Hausobjekt R.weg … handele, welches die Beklagten zu kaufen beabsichtigten. Die Beklagten sollten sich nicht von den Angaben zur Wohnfläche beirren lassen. Das Kaufobjekt verfüge nach wie vor über eine Wohnfläche von 110 m².

Wenn sich der Widerbeklagte zu 2) tatsächlich so gegenüber den Beklagten geäußert haben sollte – was die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2) bestreiten –, hätte der Widerbeklagte zu 2) den Beklagten bewußt eine unwahre Mitteilung gemacht. Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig, daß die Klägerin und auch der Widerbeklagte zu 2) vor Versendung des Sch...