Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.1.3.3 Zustimmung der Gesellschafter (§ 1a Abs 1 S 1 2. HS KStG)

Tz. 35

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Der Antrag muss nach § 1a Abs 1 S 1 KStG von der Personenhandels- oder Partnerschaftsgesellschaft gestellt werden. Die Gesellschafter sind nicht antragsberechtigt. Der Antrag kann nur für die Pers-Ges als Ganzes und damit mit Wirkung für und gegen alle Gesellschafter gestellt werden (s Kölbl/Luce, Ubg 2021, 264, 265 und s Brühl/Weiss, DStR 2021, 889, 892). Somit wirkt sich die Option auch unmittelbar auf die Besteuerung der Gesellschafter aus (s Mayer/Käshammer, NWB 2021, 1300, 1301 und s Suck, StStud 2021, 537). Diesem Umstand trägt das Ges dergestalt Rechnung, dass nach § 1a Abs 1 S 1 2. HS KStG § 217 Abs 1 UmwG sinngemäß gilt. Somit setzt die Option grds die Zustimmung aller Gesellschafter der Pers-Ges voraus. Nach den allgemeinen Regeln zur Beweislastverteilung trägt die Gesellschaft die Feststellungslast dafür, dass die notwendige Mehrheit zugestimmt hat.

Sieht der Gesellschaftsvertrag der Pers-Ges hiervon abw einen Mehrheits-Beschl voraus, muss die Mehrheit mind drei Viertel der abgegebenen Stimmen betragen (s § 217 Abs 1 S 3 UmwG). Ansonsten ist ein Mehrheits-Beschl nicht anzuerkennen. Fraglich ist, ob es ausreichend ist, wenn der Gesellschaftsvertrag bereits eine entspr Regelung für den echten Formwechsel enthält oder ob eine ausdrückliche entspr Regelung für die Option zur KSt erforderlich ist. Reicht eine entspr Regelung für den echten Formwechsel nicht aus, müssten die Gesellschaftsverträge vor Antragstellung entspr angepasst werden. UE spricht nach dem Ges-Wortlaut viel dafür, dass der Gesellschaftsvertrag eine ausdrückliche entspr Regelung für die Option enthalten muss. In diese Richtung ebenfalls s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 20), s Ott (DStZ 2021, 559, 560), s Adrian/Fey (StuB 2021, 309, 311), s Kelm/Rindermann/Hennrichs (Wpg 2021, 1166, 1169), s Röder (ZGR 2021, 681), s Mundfortz (in F/D, § 1a KStG Rn 37) und s Nagel/Schlund (NWB 2021, 1874, 1876). AA die Fin-Verw (s Schr des BMF v BMF v 10.11.2021, BStBl I 2021, 2212 Rn 12) wonach es ausreichend ist, dass der Gesellschaftsvertrag eine entspr Dreiviertelmehrheit für den echten Formwechsel vorsieht. Ebenfalls hierzu s Zapf (NWB 2021, 3792, 3795).

Lüdicke/Eiling (BB 2021, 1439, 1441) gehen unter Berücksichtigung der weitreichenden Folgen einer Option davon aus, dass die Gesellschaftsverträge idR ein höheres Quorum als drei Viertel der abgegebenen Stimmen vorsehen werden. Auch Dreßler/Kompolsek (Ubg 2022, 1, 3) raten zur Einholung der Zustimmung möglichst aller Gesellschafter.

Röder (ZGR 2021, 681) geht davon aus, dass auch eine einfache Mehrheitsklausel als formelle Legitimation für Mehrheitsentscheidungen über die Optionsausübung genügt, wenn der konkrete Beschl das in § 217 Abs 1 S 3 UmwG vorgesehene Quorum erreicht.

Ebenfalls hierzu s Carle (NWB 2021, 2270, 2272) und s Schulze zur Wiesche (StBp 2021, 215). Weiter s Cordes/Kraft (FR 2021, 401, 407), die zutr darauf hinweisen, dass in Unternehmensgruppen mit mehreren oder mehrstöckigen Pers-Ges das Antragsrecht jeder Gesellschaft individuell zusteht.

Zur Maßgeblichkeit von höheren Form- oder Zustimmungserfordernissen bei ausl Gesellschaften s Leidel/Conrady (BB 2022, 663, 664).

Link (DStR 2022, 1599, 1600) geht davon aus, dass ein Antrag auch dann wirksam bleibt, wenn der Gesellschafter- Beschl von einem Gesellschafter erfolgreich angefochten wird, da sich der Ges-Wortlaut nur auf das vorgesehene Quorum beziehe und dieses erreicht sei. Dem ist uE nicht zuzustimmen. § 1a Abs 1 S 2 2. HS KStG verweist vollumfänglich auf § 217 Abs 1 UmwG. Ist der Beschl zivilrechtlich nicht wirksam, gilt dies uE auch für den Antrag auf Option. Eine Heilungsmöglichkeit wie bei einem echten Formwechsel nach § 202 Abs 1 Nr 3 UmwG nicht besteht.

Zu einem Ausgleich eines evt St-Schadens bei einem Minderheitsgesellschafter infolge der Option wegen des Untergangs von Verlustvorträgen iSd § 15a EStG bzw der Nachversteuerung nach § 34a EStG s Ertel/Weber (DB 2022, 1657). UE gelten bei der Qualifikation solcher Zahlungen (BA, Kosten der Lebensführung, vGA) die allgemeinen Grundsätze.

Tz. 36

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Fraglich ist, ob die nach Tz 35 erforderliche Zustimmung bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen muss oder ob es ausreichend ist, wenn diese im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Option vorliegt. UE ist der Zustimmungs-Beschl Voraussetzung für einen wirksamen Antrag und muss daher auch bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegen. GlA s Rn 12 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212), s Mundfortz (in F/D, § 1a KStG Rn 38) und s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 23). AA s Kelm/Rindermann/Hennrichs (Wpg 2021, 1166, 1170), die uE unzutr davon ausgehen, dass ein unwirksamer Zustimmungs-Beschl die Wirksamkeit des Antrags auf Option nicht beeinflusst. AA ebenso s Böhmer/Schewe (FR 2022, 69, 70) und s Leidel/Conrady (BB 2022, 663, 664). Wie hier wohl auch s Brühl/Weiss (DStR 2021, 889, 891), die auf die iE erforderliche ...