Tz. 25

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

Nach § 1a Abs 1 S 1 KStG können einen Optionsantrag nur Personenhandels- oder Partnerschaftsgesellschaften stellen.

 

Tz. 26

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

Der Begriff "Personenhandelsgesellschaft" wird ges nicht definiert. Maßgebend ist das Gesellschaftsrecht und nicht die stliche Einstufung als MU-Schaft iSd § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG. Erfasst werden die OHG und KG sowie vergleichbare ausl Gesellschaften. Ebenso s Adrian/Fey (StuB 2021, 309, 310); s Fuhrmann (NWB 2021, 2356, 2357); s Böhmer/Mühlhausen/Oppel (ISR 2021, 388, 389); s Wacker/Krüger/Levedag/Loschelder (Beihefter zu DStR 41/2021, 8) und s BR-Drs 224/21, 24. GlA s Schiffers/Jacobsen (DStZ 2021, 348, 352), die uE zutr darauf hinweisen, dass bei einer in das H-Reg eingetragenen OHG die Tätigkeit nach § 105 Abs 2 HGB auch vermögensverwaltend sein kann. Entspr gilt nach § 161 Abs 2 iVm § 105 Abs 2 HGB für eine KG. GlA s Zapf (NWB 2021, 3792, 3793), s Schulze zur Wiesche (StBp 2021, 215 und BB), s Dorn/Weiss (DStR 2021, 2489) und s Schiffers (DStZ 2021, 900, 907). Diese kann jedoch mangels Vorliegen eines Betriebs, Teilbetriebs oder MU-Anteils den sich als Folge der Option ergebenden fiktiven Formwechsel nicht zu Bw oder Zwischenwerten vollziehen (s Tz 69). Leitsch (BB 2021, 1943, 1944) und Fuhrmann (NWB 2021, 2356, 2357) schließen hieraus uE unzutr, dass vermögensverwaltende Pers-Ges bereits nicht optieren können. Eine gew geprägte GmbH & Co KG erzielt hingegen auch bei nur vermögensverwaltender Tätigkeit Eink aus Gew und kann damit auch bei dem fiktiven Formwechsel einen Betrieb bzw MU-Anteil einbringen (s Schulze zur Wiesche, BB 2022, 215 und s Tz 69).

Zapf (NWB 2021, 3792, 3793) geht uE zutr davon aus, dass auch eine Treuhand-KG, die stlich nicht als MU-Schaft, sondern als Einzelunternehmen zu behandeln ist, wirksam optieren kann, da es sich zivilrechtlich um eine Personenhandelsgesellschaft handelt. Wegen der Frage, ob in diesen Fällen eine Fortführung der Bw iRd fiktiven Formwechsels möglich ist, s Tz 59 und s Tz 68. Im Ergebnis ist damit eine Option doch auch für ein stliches Einzelunternehmen möglich. Ob dies vom Ges-Geber gewollt war, darf uE bezweifelt werden.

Wegen der Frage, ob es sich bei DAO (Decentralized Autonomous Organizations) um eine OHG handeln kann, s Möhlenbrock/Haubner (FR 2022, 53, 56).

Erfasst werden auch Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen, da diese über § 1 EWIVAG einer OHG gleichgestellt werden. Voraussetzung ist, dass sie mit eigenem Gewinnzweck handelt. Ebenso s Rn 2 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212).

 

Tz. 27

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Ausl Personenunternehmen sind dann begünstigt, wenn sie nach dem sog Rechtstypenvergleich ihrer Struktur nach einer inl Personenhandels- oder Partnerschaftsgesellschaft entspr. GlA s Rn 3 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212), s Zapf (NWB 2021, 3792, 3794 und BB 2021, 2711, 2714), s Schiffers/Jacobsen (DStZ 2021, 348, 358), s Brühl/Weiss (DStR 2021, 889, 890), s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 12), s Böhmer/Mühlhausen/Oppel (ISR 2021, 388, 389), s Röder (ZGR 2021, 681) und s Dreßler/Kompolsek (Ubg 2021, 301, 302). Zum Rechtstypenvergleich auch s UmwStE 2011 Rn 01.27; s Nürnberg (NWB 2021, 2120), s Haase (Ubg 2021, 193, 195) und s Müller/Lucas/Mack (IWB 2021, 528, 531). Weiter s Urt des BFH v 18.05.2021 (BStBl II 2021, 875) zu einer US-Inc. Die Vergleichbarkeit für eine US-LP und eine NL-CV bejahend s Böhmer/Mühlhausen/Oppel (ISR 2021, 388, 395). Dies setzt auch voraus, dass ein Handelsgewerbe iSd § 1 HGB betrieben wird. Ebenso s Förster (IStR 2022, 109, 110). Dass auch ausl Personenunternehmen grds erfasst werden, zeigen uE auch die Regelungen, bei welcher Fin-Beh der Antrag auf Option zu stellen ist (s § 1a Abs 1 S 2ff KStG). Diese enthalten eindeutig Fallkonstellationen mit ausl Gesellschaften (s Tz 42ff). Wegen weiterer Voraussetzungen s Tz 31. Haase (IWB 2021, 647) geht hingegen davon aus, dass ausl Personenunternehmen wegen der ausdrücklichen Nennung nur von Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften nicht erfasst sein können, da der Rechtstypenvergleich sich nur auf die strukturelle Vergleichbarkeit, nicht jedoch auf die Vergleichbarkeit zu einer konkreten dt Rechtsform beziehe. Dem ist uE aus den vorstehenden Gründen nicht zuzustimmen. Weiter sind auch iRd Anwendbarkeit des UmwStG auf vergleichbare ausl Umwandlungen Fragen der vorstehenden Art zu beantworten.

Eine Option setzt uE jedoch einen Inl-Bezug der ausl Gesellschaft voraus. Dieser kann darin bestehen, dass sie im Inl unbeschr stpfl ist (s Tz 31), im Inl mit ihren Eink der beschr St-Pflicht unterliegt (s Tz 31) oder der Gesellschafter im Inl stpfl ist (s Tz 42).

 

Tz. 28

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Die Bestimmung der Partnerschaftsgesellschaft richtet sich nach § 1 PartGG.

 

Tz. 29

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Nicht optieren können

  1. GbR,
  2. Erbengemeinschaften,
  3. atypisch stille Gesellschaften und
  4. Einzelunternehmen.

Für diese Rechtsformen s...

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