Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2.4 Verhältnis zur Mutter-Tochter- und Zins-/Lizenz-Richtlinie

Tz. 23

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

Fraglich ist, ob einer optierenden Gesellschaft die Entlastungsberechtigung nach der MT-RiLi zusteht. UE ist dies sowohl für eine inl Entlastungsberechtigung nach § 43b Abs 2 EStG als auch für eine ausl Entlastungsberechtigung nach dem jeweiligen ausl StR zweifelhaft. Die nach § 43b EStG entlastungsberechtigten MG sind in der Anl 2 zum EStG abschließend aufgezählt. Hierzu gehört nicht die optierende Gesellschaft iSd § 1a KStG. Ebenso s Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212 Rn 52). Weiter steht der Entlastungsberechtigung Art 2 Buchst a Nr iii MT-RiLi entgegen. Danach muss die Gesellschaft "ohne Wahlmöglichkeit" einer der in Anh I Teil B aufgeführten St oder irgendeiner St, die eine dieser St ersetzt, unterliegen, ohne davon befreit zu sein. In Anh I Teil B der MT-RiLi ist allerdings – wie in Anl 2 Nr 3 zu § 43b EStG – nur die "KSt in D" genannt und nicht die ESt. Da die Option auf Antrag, dh wahlweise, in Anspruch genommen werden kann, steht dies der Anwendbarkeit der Entlastungsberechtigung entgegen. GlA s Tiede (in H/H/R, § 1a KStG Rn 10); s Intemann (H/H/R, § 43b EStG Rn 9); und s Schiffers (DStZ 2021, 900, 912). Krit hierzu s Wernberger/Wangler (DStR 2022, 1896, 1897) und s Marquardt/Stumm (ISR 2023, 345, 350). Ebenfalls hierzu s Müller/Lucas/Mack (IWB 2021, 528, 531). Hiervon ging auch der BRat im Ges-Gebungsverfahren aus (s BT-Drs 19/29642, 5). Hierzu s Leitsch (BB 2021, 1943, 1945) und s Marquardt/Stumm (ISR 2023, 345, 350). Ebenso s Grotherr (Ubg 2021, 568, 580); s Böhmer/Schewe (FR 2022, 69, 73); und s Blöchle/Dumser (GmbHR 2022, 72, 82) nach deren Auff der Ges-Geber für eine Anwendbarkeit der MT-RiLi die Option zuerst wieder abschaffen und Personenhandelsgesellschaften als KSt-Subjekte behandeln müsste (wie zB in Spanien oder Ungarn). GlA s Link (DStR 2022, 1599, 1603). AA s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 85), der dies aus dem Teil A Buchst f der Anlage der Richtlinie folgert, die nicht auf die zivilrechtliche Rechtsform, sondern auf die Besteuerung mit KSt abstellt. Ebenso s Bockhoff/Frieburg/Darijtschuk (DB 2021, 2521, 2524); s Grotherr (Ubg 2021, 568, 580); s Müller (NWB 2022, 241, 246); s Leidel/Conrady (BB 2022, 663, 667); s Förster (IStR 2022, 109, 114), s Mögele/Steiner/Ullmann (IStR 2023, 377, 381); und s Marquardt/Stumm (ISR 2023, 345, 350). UE ist diese Regelung so jedoch nicht in § 43b EStG übernommen worden. AA auch s Dibbert/Dorn (DB 2021, 2525, 2526), die optierende Gesellschaften von der Anlage 2 Nr 1 Buchst f zum EStG als erfasst ansehen. Prinz/Ekinci (FR 2023, 552) sprechen sich für eine "dynamisch-teleologische Auslegung" der MT-RiLi unter Berücksichtigung der Grundsätze des Urt des EuGH v 08.03.2017 – C-448/15 – Rs Wereldhave Belgium ua (ABl EU 2017, Nr C 144, 8) aus, sodass auch optierende Gesellschaften vom Anwendungsbereich erfasst sein sollen.

Unstr erfüllt eine optierende Gesellschaft nicht die Voraussetzungen der Zins- und Lizenzrichtlinie, da sie keine der dort genannten Rechtsformen erfüllt (Anlage 3 zu § 50g EStG). GlA s Frotscher (in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 86); s Blöchle/Dumser (GmbHR 2022, 72, 82); s Förster (IStR 2022, 109, 115); s Grotherr (Ubg 2021, 568, 580); und s Marquardt/Stumm (ISR 2023, 345, 351).