Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 40 Anfechtungs- und Verpflicht ... / 2.5.6.2 Besonders qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis

Rz. 57

Eine vorbeugende Unterlassungsklage – die sowohl auf das Unterlassen eines künftigen schlichten Handelns der Finanzbehörde als auch auf das Unterlassen eines Verwaltungsakts gerichtet sein kann – setzt allerdings ein besonders qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung voraus.^[1] Hiernach ist eine vorbeugende Unterlassungsklage ausnahmsweise nur zulässig, wenn substantiiert und in sich schlüssig dargetan wird, durch ein bestimmtes, künftig zu erwartendes Handeln einer Behörde in den Rechten verletzt zu sein, und dass ein Abwarten der tatsächlichen Rechtsverletzung unzumutbar sei, weil die Rechtsverletzung dann nicht oder nur schwerlich wiedergutzumachen sei.^[2] Eine solche Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeit liegt insbesondere aufgrund des Primats des nachgängigen Rechtsschutzes auch deshalb nahe, weil ein vorbeugender Rechtsschutz gegen behördliches Handeln im Regelfall nicht erforderlich ist. Dem Betroffenen ist regelmäßig zuzumuten, einen belastenden Verwaltungsakt bzw. das schlichte Verwaltungshandeln abzuwarten und sich dann mit einem Einspruch bzw. einer Anfechtungs- oder Feststellungsklage dagegen zu wehren. Auch wenn ein Einspruch gegen einen Verwaltungsakt gem. § 361 Abs. 1 S. 1 AO nicht suspensiv wirkt, werden irreparable Schäden durch hoheitliche Maßnahmen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durch Aussetzung der Vollziehung nach § 361 AO, § 69 AO oder den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 114 FGO vermieden.

Insbesondere wenn die Folgen eines künftigen schlichten Verwaltungshandelns nicht mehr rückgängig gemacht werden können, besteht zur Abwehr dieser erwarteten Beeinträchtigung die Möglichkeit der einstweiligen Anordnung.^[3] Eine Verweisung auf den nachgängigen Rechtsschutz nach Vornahme des zu unterlassenden Akts ist z. B. unzumutbar, wenn durch den hoheitlichen Akt vollendete Tatsachen geschaffen werden.

[1] Zum allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis s. Ossinger, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, Vor §§ 40-50 FGO Rz. 11ff.

[2] BFH v. 27.10.1993, I R 25/92, BStBl II 1994, 210; BFH v. 8.4.2008, VIII R 61/06, BStBl II 2009, 579; FG Düsseldorf v. 6.10.1989, 16 V 190/89 AE (AO), EFG 1990, 43.

[3] BFH v. 10.5.2005, I B 218/04, BFH/NV 2005, 1503; BFH v. 28.10.1997, VII B 40/97, BFH/NV 1998,424; FG Hamburg v. 18.8.2011, 6 V 102/11 (NV), Haufe-Index HI2756883; Schleswig-Holsteinisches FG v. 25.11.1999, II 71/99, EFG 2000, 470.