Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Arbeitnehmerüb ... / II. Pflichten und Haftung des Entleihers

1. Allgemeines

Rz. 20

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Beschäftigt der Entleiher (> Rz 1/2) Zeit- oder Leih-ArbN und hat der Verleiher (> Rz 1/1) keine Erlaubnis zur ArbN-Überlassung nach § 1 AÜG, ist der Arbeitsvertrag zwischen ArbN und Verleiher, aber auch der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam (§ 9 Abs 1 Nr 1 AÜG). Dann gilt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leih-ArbN als zustande gekommen (vgl § 10 Abs 1 AÜG). Das gilt auch für die grundsätzlich verbotene Überlassung im Bauhauptgewerbe (> Rz 4). Ebenso (> Rz 4 aE) – ab 01.04.2017 – bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Offenlegung der ArbN-Überlassung (§ 9 Abs 1 Nr 1a AÜG) oder bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer (§ 9 Abs 1 Nr 1b AÜG). Damit gehen die arbeitsrechtlichen, in deren Folge aber auch die steuerlichen ArbG-Pflichten auf den Entleiher über. Er hat vor allem den LSt-Abzug nach Maßgabe der > Lohnsteuerabzugsmerkmale oder im Wege der > Pauschalierung der Lohnsteuer vorzunehmen, die Steuerabzüge bei seinem Betriebsstätten-FA anzumelden und dorthin abzuführen sowie für jeden ArbN eine > Lohnsteuerbescheinigung an die FinVerw zu übermitteln.

Rz. 21

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

In der Sozialversicherung ist er als ArbG unmittelbar zur Abführung der Beiträge verpflichtet; zu weiteren Rechtsfolgen vgl § 10 AÜG. Bei Beschäftigung von ArbN eines Verleihers mit Sitz im Ausland obliegt dem Entleiher die schriftliche Meldepflicht des § 17b AÜG gegenüber der Generalzolldirektion (vgl AÜGMeldstellV vom 26.09.2011, BGBl 2011 I, 1995, geändert durch Gesetz vom 03.12.2015, BGBl 2015 I, 2178). Greift bei unerlaubter ArbN-Überlassung die ArbG-Fiktion des § 10 Abs 1 AÜG, muss der Entleiher zB auch die Meldepflicht nach § 28a SGB IV wahrnehmen.

Rz. 22

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Für einen ArbN-Überlassungsvertrag gilt grundsätzlich die Schriftform. Darin hat der Verleiher dem Entleiher zu bestätigen, dass er eine Erlaubnis besitzt (§ 12 Abs 1 AÜG). Der Entleiher kann sich zusätzlich durch eine Auskunft der Regionalbehörde der BA absichern, in der auch eine etwaige Befristung der Erlaubnis vermerkt sein sollte. Der Verleiher hat den Entleiher vom Wegfall der Erlaubnis unverzüglich zu unterrichten (§ 12 Abs 2 AÜG). Der Überlassung liegt eine Erlaubnis zugrunde, wenn der Verleiher sie zur Zeit des Verleihs innehatte (§ 2 Abs 4 Satz 4 AÜG; > Rz 11).

Rz. 23, 24

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Randziffern einstweilen frei.

2. Eingrenzung der Haftungstatbestände

Rz. 25

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Soweit einem Dritten (Entleiher) ArbN im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit (> Rz 26) zur Arbeitsleistung überlassen werden, haftet er grundsätzlich neben dem ArbG (vgl § 42d Abs 6 Satz 1 EStG). Zu Ausnahmen > Rz 30 ff. Dazu ist in der Praxis zunächst einmal zu klären, ob ein vorgefundener Sachverhalt die Voraussetzungen einer ArbN-Überlassung erfüllt. Für das FA wird die Beurteilung durch die beteiligte Dienststelle der BA, die die gleiche Abgrenzung vorzunehmen hat, idR richtungsweisend sein (> R 42d.2 Abs 3 Satz 4 LStR), zumal die Behörden Verdachtsfälle regelmäßig gemeinsam aufgreifen (> Rz 103 ff). Eine rechtliche Bindung des FA an die Entscheidung der Arbeitsagentur als > Grundlagenbescheid besteht allerdings nicht. Das FA wird gleichwohl einen Dritten regelmäßig nicht als Entleiher in Anspruch nehmen, wenn die Regionaldirektion der BA keine ArbN-Überlassung annimmt (> R 42d.2 Abs 3 Satz 5 LStR).

Die Voraussetzungen im Einzelnen:

a) Überlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit

Rz. 26

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Eine erlaubnispflichtige ArbN-Überlassung nach dem AÜG liegt vor, wenn sich der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit seine ArbN zur Arbeitsleistung zu überlassen (§ 1 Abs 1 Satz 1 AÜG). Auf die enger zu fassende ‚Gewerbsmäßigkeit’ und eine ‚Gewinnerzielungsabsicht’ stellt das AÜG nicht mehr ab (vgl Lembke, DB 2011, 414; > Rz 17). Dem ist auch § 42d Abs 6 EStG idF seit 2013 angepasst worden. Zudem wurde der Haftungstatbestand erweitert und erfasst auch die Überlassung von ArbN durch natürliche oder juristische Personen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht (Gesetzesbegründung zum JStG 2013). Zur wirtschaftlichen Tätigkeit gehört jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl EuGH vom 10.01.2006 – C-222/04 Tz 108, BeckRS 2006, 70028 = HaufeIndex 1507076). Erlaubnispflichtig sind danach auch konzerninterne Verleihunternehmen sowie gemeinnützige Einrichtungen, die ArbN gegen Erstattung der Selbstkosten an Dritte überlassen (vgl Küttner/Röller, Personalbuch – Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit Rz 12 mwN); das schließt eine > Beschäftigungsgesellschaft (BQG) oder Personalführungsgesellschaft ein; es sind aber Ausnahmen zu beachten (> Rz 30 ff).

Rz. 27–29

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Randziffern einstweilen frei.

b) Keine Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs 3 AÜG

Rz. 30

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Eine Haftung des Entleihers schließt § 42d Abs 6 Satz 1 EStG generell aus, wenn ein Fall des § 1 Abs 3 AÜG gegeben ist (>