Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 652 BGB – Entstehung des ... / VII. Vergütung.

Rn 60

§ 652 I bezeichnet die Vergütung als Maklerlohn. In der Praxis sind andere Bezeichnungen üblich: Provision, Courtage, Gebühr oder Lohn. Auf die Bezeichnung kommt es aber nicht an. Die Vergütungspflicht kann im Hauptvertrag auf Dritte abgewälzt werden. Dabei handelt es sich insoweit um eine Vereinbarung zugunsten des Maklers (§ 328 I; BGHZ 138, 172; NJW 05, 3778). Wurde die Vereinbarung pflichtwidrig nicht in den Hauptvertrag aufgenommen, kann ein Schadensersatzanspruch bestehen (BGH NJW-RR 01, 705 [BGH 27.07.2000 - III ZR 279/99]). Bei dem einem Makler gegebenen Versprechen, ihm unabhängig von einer Tätigkeit eine Provision zu zahlen, ist zu prüfen, welchen rechtlichen Charakter die Parteien dem Versprechen beilegen wollten. Es kann ein verschleierter Teil des Kaufpreises sein, es kann sich um eine Vergütung für Dienste handeln, die nicht unter § 652 fallen, und es kann sich auch um ein Schenkungsversprechen handeln (BGH NJW-RR 07, 55 [BGH 12.10.2006 - III ZR 331/04]). Die Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Maklerprovision in AGB ist idR nach § 307 II Nr 1 unwirksam (zu widersprüchlichen Provisionsklauseln durch Notare BGHZ 203, 280). Nach Umsetzung des Bestellerprinzips in § 2 Ia WoVermG darf ein Wohnungssuchender, der sich auf ein Inserat hin beim Makler/Vermittler meldet, nicht mehr zur Zahlung verpflichtet werden (BVerfG NZM 16, 685 [BVerfG 29.06.2016 - 1 BvR 1015/15]: verfassungsgemäß). Geht die Initiative für die Maklertätigkeit vom Vermieter aus, etwa dadurch, dass der Vermieter dem Makler/Vermittler eine Wohnung an die Hand gibt, so ist nur der Vermieter Besteller. Ebenso ist eine Verpflichtung zur Zahlung des Wohnungssuchenden ausgeschlossen, wenn dieser einen Vermittlungsvertrag geschlossen hat und sich danach ein Vermieter zwecks Mietersuche an den Vermittler wendet. Der Makler/Vermittler wird dann nämlich nicht ausschließlich wegen des Vermittlungsvertrags mit dem Suchenden tätig, sondern auch im Interesse des Vermieters (zur Ausschließlichkeit bei Beauftragung des Maklers durch den Vormieter, BGH NJW 19, 3231 [BGH 14.03.2019 - I ZR 134/18]). Der Makler/Vermittler trägt die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen einer Zahlungsforderung gegen den Suchenden. Die Regelung in § 656c sieht für den Fall der einvernehmlichen Doppeltätigkeit des Maklers (vgl § 654 Rn. 1) im Hinblick auf eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus eine entsprechende Verpflichtung der Maklerkunden im Hinblick auf den Maklerlohn vor (sog Halbteilungsgrundsatz). Die Maklerkunden sollen sich – auch in Ansehung der tatsächlichen Gegebenheiten beim Immobilienkauf, dass der Makler in vielen Fällen den legitimen Interessen beider Parteien dient – die Provision hälftig teilen (vgl § 656c).

1. Höhe der Vergütung.

Rn 61

Für die Höhe der Vergütung ist primär die vertragliche Vereinbarung und bei Fehlen einer Vereinbarung § 653 II maßgebend (zur ergänzenden Berücksichtigung von Handelsbräuchen BGHZ 94, 98). Sonderregelungen sind für den Darlehensvermittlungsvertrag (Angabe eines Prozentsatzes: § 655b I), die Arbeitsvermittlung (§ 296 III SGB III) und die Wohnungsvermittlung (§§ 3 I, 7 WoVermG; nicht Ferienwohnungen) zu berücksichtigen. Der Entgeltanspruch des Wohnungsvermittlers setzt aber den Abschluss eines wirksamen Maklervertrags zwischen dem Wohnungsvermittler und seinem Kunden nach § 652 I voraus (BGH NJW 19, 3231 [BGH 14.03.2019 - I ZR 134/18]). Für Wohnungsmakler sind Höchstgrenzen vorgesehen (§ 3 II WoVermG). Bei Wohnräumen darf die Vergütung zwei Monatsmieten (in zulässiger Höhe: BGHZ 51, 181; LG Dresden NJW-RR 97, 1481) zzgl Umsatzsteuer nicht überschreiten. Betriebskosten sind nicht einzubeziehen (anders bei Gewerberäumen: MüKo/Roth § 652 Rz 200). Die Vereinbarung eines Prozentsatzes der Gegenleistung des Hauptvertrags ist allerdings in anderen Maklerverträgen üblich (BGH NJW-RR 91, 914 zum vermittelten Kapital). Zur Gegenleistung zählen auch übernommene Belastungen (BGH NJW 98, 2277). Das gilt aber idR nicht für Verbindlichkeiten, die bei einem Unternehmenskauf übernommen werden (BGH NJW 95, 1738: Differenz zwischen Aktiva und Passiva). Maßgebend ist der Verkaufswert (BGHZ 161, 349). Wird eine Ersatzforderung (zB Versicherungsentschädigung) in den Kaufpreis eingerechnet und mitverkauft, ist nur der Differenzbetrag Grundlage für die Vergütung (Stuttg NZM 10, 590 [OLG Stuttgart 23.12.2009 - 3 U 126/09]). Eine Herabsetzung der Gegenleistung nach Vertragsschluss hat keine Auswirkung auf die Höhe der Vergütung. Vereinbarungen, dass dem Makler ein über einer bestimmten Gegenleistung hinausgehender Betrag zustehen soll, sind bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit ebenfalls möglich (sog Übererlösklausel: BGH NJW-RR 94, 1260 [BGH 06.07.1994 - IV ZR 101/93]; Sittenwidrigkeit bei 12% des Kaufpreises). Wohnungs- (§ 2 IV WoVermG) und Arbeitsvermittler (§ 296 II SGB III) dürfen keine Vorschüsse verlangen oder entgegennehmen.

2. Durchsetzbarkeit.

Rn 62

Der Vergütungsanspruch des Maklers wird bei voller Wirksamkeit des Hauptvertrags fällig (BGH NJW 91, 2844 [BGH 19.03....