Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 653 BGB – Maklerlohn.

Gesetzestext

(1) Ein Maklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.

A. Überblick.

Rn 1

Die Norm setzt den Abschluss eines Maklervertrags voraus. Nach I wird vom Gesetz vermutet, dass die dem Makler übertragene Tätigkeit gegen Vergütung erfolgt (BGH NJW 65, 1226). Die Regelung entspricht den §§ 612 I, 632 I und 689. Die Wirksamkeit des Maklervertrags kann daher lediglich an einer fehlenden Willensübereinstimmung, nicht aber an einem Dissens über die Entgeltlichkeit scheitern (MüKo/Roth § 653 Rz 1). Darüber hinaus ist auf diesem Wege die Frage der Entgeltlichkeit der Anfechtung wegen Irrtums (§ 119 I) entzogen. II enthält eine Auslegungsregel für die Höhe der Vergütung. Mangels bestimmter Vereinbarung, die im Einzelfall auch eine Vertragsnichtigkeit wegen Dissenses zur Folge haben könnte, wird bei Bestehen einer Taxe die entspr Vergütung, anderenfalls die übliche Vergütung geschuldet (BGH NJW 02, 817 [BGH 06.12.2001 - III ZR 296/00]). Aufgrund der strengen Anforderungen im Hinblick auf die Entgeltlichkeit für den Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten (BGH NJW 05, 3778 [BGH 22.09.2005 - III ZR 295/04]; § 652 Rn 17) hat die Vorschrift nur geringe praktische Bedeutung.

B. Entgeltlichkeitsvermutung.

Rn 2

Eine stillschweigende Vereinbarung der Entgeltlichkeit setzt voraus, dass dem Makler eine Leistung übertragen wurde. Die Ausführung der übertragenen Leistung darf ferner nach den Umständen nur gegen Vergütung zu erwarten sein. Bei der Übertragung von Leistungen ist zu unterscheiden: Es reicht nicht aus, wenn ein Nachweis bestimmter Objekte erfolgen soll und dabei nicht klar wird, für welche Seite der Makler seine Tätigkeit erbringt (BGH NJW 81, 279 [BGH 23.10.1980 - IVa ZR 27/80]). Es muss vielmehr zum Ausdruck kommen, dass der Makler gerade für den Interessenten tätig werden möchte. IdR werden daher Willenserklärungen vorliegen, die mit der Übertragung zum Abschluss eines Maklervertrags führen (BGH NJW 05, 3778, 3779 [BGH 22.09.2005 - III ZR 295/04]). Die Anwendung des § 653 I bleibt für den Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten idR ohne Bedeutung, weil insoweit das klare Vergütungsverlangen Voraussetzung für die entspr Willenserklärung sein soll (§ 652 Rn 17). Ähnl ist die Situation im Anwendungsbereich des § 354 HGB. Dabei handelt es sich nach überwiegender Ansicht um ein gesetzliches Schuldverhältnis (BGHZ 95, 393), allerdings ist ohne Abschluss eines Maklervertrags die nach § 354 HGB erforderliche Besorgung für einen anderen zweifelhaft. Die Rspr verlangt für den Anspruch aus § 354 HGB eine vertragliche Grundlage (BGH NJW 00, 72, 73 [BGH 23.09.1999 - III ZR 322/98]). Damit bleibt der Anwendungsbereich des § 653 I auf ausdrücklich abgeschlossene Maklerverträge begrenzt, bei denen die Frage der Entgeltlichkeit keinen Niederschlag in der Vereinbarung gefunden hat.

Rn 3

Maßgebend für die Rechtsfolge des § 653 I sind die konkreten Umstände. Die Entgeltlichkeit wird sich aus den Umständen ergeben, wenn es sich um eine gewerbsmäßig ausgeübte Maklertätigkeit handelt (BGH NJW-RR 89, 1071, 1072 [BGH 10.05.1989 - IVa ZR 60/88]). Die Rspr geht dabei von der Kontrollüberlegung aus, ob der Makler insoweit auch ohne ein Entgelt tätig geworden wäre (BGH NJW 81, 1444). Weitere zu berücksichtigende Kriterien können der Umfang und die Dauer der Maklertätigkeit sowie bestehende Beziehungen zwischen den Parteien sein (Grüneberg/Sprau § 653 Rz 2). Damit greift die Vermutung für Gelegenheitsmakler idR nicht ein (BGH NJW 70, 700). Die Rechtsfolge ist als gesetzliche Fiktion formuliert, wird aber überwiegend als Vermutung verstanden (MüKo/Roth § 653 Rz 10). Der Makler trägt dabei die Beweislast für die Umstände (BGH NJW 70, 700 [BGH 16.01.1970 - IV ZR 800/68]). Für eine behauptete Unentgeltlichkeit in solchen Fällen trägt der Auftraggeber die Beweislast (BGH NJW 81, 1444 [BGH 12.02.1981 - IVa ZR 94/80]).

C. Üblicher Lohn.

Rn 4

Die Anwendung der Auslegungsregel des II setzt voraus, dass die Entgeltlichkeit des Maklervertrags feststeht und lediglich die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Eine Taxe gibt es für Maklerleistungen nicht, so dass in solchen Fällen der übliche Lohn als Vergütung vereinbart ist. Der übliche Lohn ist auf der Grundlage und am Maßstab der allg Verkehrsanschauung in den beteiligten Kreisen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln (Frankf NJW-RR 00, 59, 60 [OLG Hamm 01.03.1999 - 18 U 149/98]). Dabei sind örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Auskünfte können bei Berufsverbänden oder den Industrie- und Handelskammern eingeholt werden (MüKo/Roth § 653 Rz 14). Für Gelegenheitsvermittler soll insoweit ein Abschlag von bis zu 50% hinzunehmen sein (krit Staud/Arnold §§ 652, 653 Rz 175). Bei Vergütungsspannen in Prozent sind anhand der Umstände des Einzelfalls die Aspekte für Zu- und Abschläge durch e...