OLG Köln Beschluss vom 07.10.2003 - 24 U 117/03

Entscheidungsstichwort (Thema)

Maklervertrag

Leitsatz (amtlich)

Ein Maklervertrag kommt nicht zustande, wenn der Interessent zu verstehen gibt, dass er dem Makler keine Provision zahlen wolle. Da der Makler für den Abschluss eines Maklervertrages beweispflichtig ist, hat er den entsprechenden Einwand des von ihm auf Provisionszahlung in Anspruch genommenen Interessenten zu widerlegen. Aus § 653 Abs. 1 BGB folgt nichts anderes, da diese Vorschrift das Bestehen eines Maklervertrages voraussetzt.

Gründe

I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegen. Insbesondere hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg.

1. Die Berufung meint, das LG habe die Klage zu Unrecht abgewiesen, weil nicht bewiesen sei, dass die Parteien einen provisionspflichtigen Maklervertrag geschlossen haben. Zur Anwendung komme die Beweislastregel des § 653 Abs. 1 BGB, wonach eine Provision als stillschweigend vereinbart gelte, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten sei. Das LG verkenne, dass nach der Rspr. des BGH (BGH v. 12.2.1981 – IVa ZR 94/80, MDR 1981, 653 = NJW 1981, 1444) der Maklerkunde gem. § 653 Abs. 1 BGB die Beweislast für die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit habe, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten sei. Das LG habe zwischen der Übertragung von Maklerleistungen und der Vergütungsabsprache nicht hinreichend unterschieden. Unstreitig habe der Beklagte dem Kläger die Leistung übertragen, den Vertrieb der beiden Doppelhaushälften zu übernehmen. Nach den unstreitigen Umständen sei klar gewesen, dass der Kläger als Makler für den Beklagten habe tätig werden sollen. Für die Behauptung, die übertragene Maklerleistung sei unentgeltlich, trage deshalb der Maklerkunde die Beweislast. Anders lägen die Fälle, in denen sich jemand ohne Offenlegung der Provisionserwartung eine Maklerleistung gefallen lasse, für die der Makler möglicherweise schon von der anderen Seite einen Auftrag habe. So sei es hier unbestritten aber nicht gewesen.

2. Dem ist nicht zu folgen. § 653 Abs. 1 BGB hat zur Voraussetzung, dass dem Makler eine Maklerleistung übertragen worden ist. Dabei muss es sich um eine vertragliche Übertragung handeln (BGH v. 23.10.1980 – IVa ZR 27/80, NJW 1981, 279; v. 12.2.1981 – IVa ZR 94/80, MDR 1981, 653 = NJW 1981, 1444). Die Anwendung des § 653 BGB setzt daher das Bestehen eines Maklervertrages voraus (Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl., § 653 Rz. 1; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 653 Rz. 1). Die Beweislast für den Abschluss eines Maklervertrages trägt nach allgemeinen Grundsätzen aber der Makler (BGH v. 23.10.1980 – IVa ZR 27/80, NJW 1981, 279 [280]; Baumgärtel/Laumen, § 653 Rz. 1 und § 652 Rz. 1; Roth in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 652 Rz. 85; Palandt/Sprau, § 652 Rz. 55; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rz. 109). Erst wenn der Abschluss des Maklervertrages (Übertragung der Maklerleistung) feststeht, hat der Maklerkunde, sofern die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten war, die Unentgeltlichkeit zu beweisen (BGH v. 12.2.1981 – IVa ZR 94/80, MDR 1981, 653 = NJW 1981, 1444).

Entgegen der Darstellung der Berufung ist der Abschluss eines Maklervertrages nicht unstreitig. Der Beklagte hat erstinstanzlich schon substantiiert eingewendet, er habe den Kläger darauf hingewiesen, dass keine Verkäuferprovison bezahlt werde. Die vom LG durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen T. und L. ist nach den im landgerichtlichen Urteil zutreffend gewürdigten Zeugenaussagen unergiebig geblieben. Auf der Grundlage der unstreitigen Tatsachen lässt sich auch nicht der Abschluss eines Maklervertrages kraft schlüssigen Verhaltens annehmen. Dafür ist bei jedem der Beteiligten ein Verhalten erforderlich, das als entsprechende Willenserklärung gewertet werden kann. Sache des Maklers ist es, klare Verhältnisse zu schaffen; jede Unklarheit über einen Vertragsschluss geht zu seinen Lasten (BGH v. 4.10.1995 – IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114; Palandt/Sprau, § 652 Rz. 3; Soergel/Lorentz, § 652 Rz. 7 f. m.w.N.). Der Abschluss eines Maklervertrages ist dann anzunehmen, wenn der Interessent in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsverlangens Maklerdienste entgegennimmt (BGH v. 6.12.2001 – III ZR 296/00, MDR 2002, 447 = BGHReport 2002, 133 = NJW 2002, 817; v. 11.4.2002 – III ZR 37/01, BGHReport 2002, 648 = MDR 2002, 938 = NJW 2002, 1945; Palandt/Sprau, § 652 Rz. 4 jew. m.w.N.). Darf der Interessent davon ausgehen, dass der Makler von der anderen Seite beauftragt worden ist, so rechtfertigt allein der Umstand, dass es sich um einen gewerbsmäßigen Makler handelt, nicht die Annahme eines Maklervertrages mit dem Interessenten (vgl. BGH v. 25.9.1985 – IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [395] = MDR 1986, 131; v. 4.10.1995 – IV ZR 163/94, NJW-RR 1996, 114; v. ...