Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 326 BGB – Befreiung von ... / C. Die Ausnahme für die Nacherfüllung, V.

Rn 21

Nach V soll der Gläubiger ohne Fristsetzung zurücktreten können, wenn der Schuldner nach § 275 I–III nicht zu leisten braucht. Das ist nur sinnvoll, wenn die Leistungspflicht des Gläubigers nicht schon nach I 1 von selbst erloschen ist. Zur Kündigung statt des Rücktritts bei Dauerschuldverhältnissen vgl § 314 Rn 19.

I. Funktion der Ausnahme.

Rn 22

Der Hauptanwendungsfall des Rücktrittsrechts nach V ergibt sich aus I 2: Danach gilt I 1 nicht, wenn der Schuldner bei nicht vertragsgemäßer Leistung die Nacherfüllung nach § 275 I bis III nicht zu erbringen braucht, also wenn die Nacherfüllung nach § 275 I nicht geschuldet wird oder der Schuldner sie nach II oder III mit Recht verweigert. Dies setzt die Unmöglichkeit beider Arten der Nacherfüllung voraus (BGH ZIP 21, 2335 Rz 41; NJW 21, 2958 Rz 82; BGHZ 224, 195 Rz 39; BGHZ 231, 149 Rz 41); Erhebung der Einrede ist erforderlich (BGH NJW 13, 1074 Tz 29; iE auch Freitag NJW 14, 113, 114). Hier kann zumindest bei Kauf- und Werkvertrag der Gläubiger schon deshalb nicht automatisch von der Gegenleistungspflicht befreit sein, weil er damit auf die Rechtsfolgen des Rücktritts beschränkt wäre. Insb die Wahl der Minderung (§§ 441, 638) wäre damit ausgeschlossen.

Rn 23

Als weitere Anwendungsfälle von V, die aber viel weniger wichtig sind, werden genannt (MüKo/Ernst Rz 107 f): Die Vorschrift eröffne bei Teilunmöglichkeit über I 1 Hs 2 hinaus die Möglichkeit eines Totalrücktritts (s.o. Rn 11); der Gläubiger könne die Frage nach der Anwendbarkeit von § 275 offenlassen und nach Fristsetzung gem § 323 zurücktreten (aber braucht man dazu § 326 V wirklich?); der Gläubiger soll Zweifel beheben können, ob durch I 1 wirklich das Vertragsverhältnis im Ganzen erledigt sei (aber können solche Zweifel überhaupt ernsthaft entstehen?).

II. Einzelheiten.

Rn 24

V bedeutet eine Rechtsgrundverweisung auf § 323 (m Ausn der dort regelmäßig geforderten Fristsetzung oder Abmahnung). Folglich ist der Rücktritt ausgeschlossen, soweit die Voraussetzungen von § 323 VI vorliegen (vgl § 323 Rn 46 ff). Auch kommt ein Totalrücktritt nur dann in Betracht, wenn ein Interesse des Gläubigers an der schon erhaltenen Teilleistung fehlt (§ 323 V 1, vgl § 323 Rn 41 f). Bei einer geringfügigen qualitativen Unmöglichkeit ist der Rücktritt ausgeschlossen (§ 323 V 2, vgl § 323 Rn 44; zu Anwendungsfällen im Kaufrecht Lorenz NJW 13, 1341).