Kinne/Schach/Bieber, BGB § 543 Außerordentliche fristlos ... / 3.3.6 Ausschluss- und Unwirksamkeitsgründe für die fristlose Kündigung

Rz. 94

Die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters ist nach § 543 Abs. 2 Satz 2 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher, d. h. vor Zugang der Kündigungserklärung (BGH, Urteil v. 24.8.2016, VIII ZR 261/15, GE 2016, 1272) befriedigt wird. Voraussetzung dafür ist die vollständige Tilgung des Rückstands (BGH, Urteil v. 23.9.1987, VIII ZR 265/86, ZMR 1988, 16 [18]; OLG Rostock, Urteil v. 9.2.2023, 3 U 22/21; LG Köln, Urteil v. 20.2.2002, 10 S 325/01, ZMR 2002, 428) nicht dazu gehören Verzugszinsen (LG Berlin, ZMR 1989, 94), auch nicht verjährte Forderungen (umstr.).

Die Notwendigkeit der vollständigen Tilgung der Rückstände ergibt sich auch aus der Gleichbehandlung mit den Tilgungsvoraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 (Brinkmann, S. 25 f.).

Rz. 95

Bei einer Zahlung unter Vorbehalt ist fraglich, ob der Mieter seine Mietschuld erfüllt. Hat der Mieter "unter dem Vorbehalt der rechtlichen Klärung" gezahlt, ist angenommen worden, dass diese Vorbehaltszahlung keine Erfüllungswirkung nach § 362 hatte und damit auch nicht die Wirkung des § 543 Abs. 2 Satz 2 eintrat (LG Berlin, Beschluss v. 29.8.1994, 62 S 342/93, GE 1994, 1057 mit Anm. von Hannemann, GE 1994, 1282; Beuermann, GE 1994, 1284 und Schach, GE 1994, 1280). Einigkeit besteht darüber, dass bei einem sog. qualifizierten Vorbehalt keine Erfüllung eintritt und damit der Mieter trotz Zahlung in Zahlungsverzug geraten kann. Grundsätzlich wird durch eine Zahlung unter (einfachem) Vorbehalt jedoch die Mietschuld erfüllt, weil damit lediglich die Wirkung des § 814 ausgeschlossen werden soll (so LG Frankfurt/Main, Urteil v. 7.7.1987, 2/11 S 32/87, WuM 1987, 318; LG Berlin, MM 1994, 361; AG München, Urteil v. 30.3.2015, 425 C 731/15, NZM 2016, 314; Hannemann, GE 1994, 1280; Nies, ZMR 1999, 398 m. w. N.).

Rz. 96

Die sogenannte Rechtzeitigkeitsklausel im Mietvertrag, nach der es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung nicht auf die Absendung, sondern auf die Ankunft des Geldes ankommt, gilt nicht für die Zahlungen, die der Mieter während der Schonfrist zur Abwendung der Kündigungsfolgen geleistet hat, so dass auch bei Einzahlung auf Bankkonto oder bei der Post am Erfüllungsort immer die Einzahlung oder Absendung der Überweisung vor Abgabe der Kündigungserklärung ausreicht (OLG Naumburg, Urteil v. 5.11.1998, 8 U 4/98, WuM 1999, 160; LG Berlin, Beschluss v. 3. 4.1992, 64 T 36/92, NJW-RR 1993, 144; LG Heidelberg, Urteil v. 16.6.1995, 5 S 68/95, WuM 1995, 485; LG Oldenburg, Beschluss v. 6.7.1995, 2 T 660/95, WuM 1996, 471; Blank, WuM 1995, 569 m. w. N.).

Rz. 97

Die die Kündigung ausschließende Befriedigung des Vermieters kann auch durch sog. Erfüllungssurrogate, insbesondere durch vor Kündigung erklärte Aufrechnung geschehen, soweit nicht eine wirksame Vereinbarung entgegensteht oder § 556b Abs. 2 eingreift. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung muss aber fällig sein. Die Aufrechnung mit dem noch nicht fälligen Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution macht daher die Kündigung nicht unwirksam (LG Berlin, ZMR 1998, 213). Der Anspruch des Mieters auf Rückgabe einer Mietsicherheit wird nach Beendigung des Mietverhältnisses erst fällig, wenn eine angemessene Überlegungsfrist abgelaufen ist und dem Vermieter keine Forderungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedigen darf (BGH, Versäumnisurteil v. 20.7.2016, VIII ZR 263/14, ZMR 2016, 768; Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteil v. 24.3.1999, XII ZR 124/97, NJW 1999, 1857). Diese Überlegungsfrist beträgt in der Regel sechs Monate zur Rückzahlung fällig (OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.6.2001, 24 U 168/00, ZMR 2002, 37; Urteil v. 16.10.2003, I-10 U 46/03, ZMR 2003, 921; LG Berlin, Urteil v. 9.7.1999, 64 S 70/99, GE 1999, 1129; LG Berlin, Beschluss v. 10.10.2000, 64 T 69/00). Umgekehrt ist der Vermieter auch nicht verpflichtet, sich aus der Kaution zu befriedigen, auch wenn er dazu berechtigt ist (OLG Düsseldorf, Urteil v. 9.3.2006, 10 U 130/05, ZMR 2006, 686). Befriedigt er sich wegen der Mietrückstände aus der Kaution, kann er auch Wiederauffüllung der Kaution verlangen (BGH, Urteil v. 12.1.1972, VIII ZR 26/71, WuM 1971, 57; OLG Düsseldorf, Urteil v. 19.5.2005, I-10 U 196/04; LG Potsdam, Urteil v. 13.4.2004, 3 O 101/03, NZM 2005, 303; AG Potsdam, Urteil v. 26.7.2001, 26 C 138/01, GE 2002, 402).

Eine Tilgungsbestimmung kann auch noch nachträglich zwischen den Parteien dadurch vereinbart werden, dass der Mieter eine Aufrechnungserklärung des Vermieters widerspruchslos hinnimmt (vgl. dazu BGH, Urteil v. 27.6.1995, XII ZR 213/94, NJW-RR 1995, 1257; OLG Düsseldorf, Urteil v. 9.3.2000, 10 U 34/99, GE 2000, 600 [601]). Das bloße Bestehen einer Aufrechnungslage genügt jedoch insoweit nicht (BGH, Urteil v. 15.4.1987, VIII ZR 126/86, WuM 1987, 317 = NJW-RR 1987, 903). Die Aufrechnung muss daher ausdrücklich, aber auch unverzüglich (BGH, Urteil v. 24.8.2016, VIII ZR 261/15, ZMR 2017, 30) – d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1) – erklärt werden. Eine erst zwei Wochen na...