Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4 Persönlicher Anwendungsbereich

Tz. 15

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Der pers Anwendungsbereich des § 28 KStG ist weitgehend mit dem des § 27 KStG (dazu s § 27 KStG Tz 29) deckungsgleich, dh die Vorschrift betrifft zunächst alle Kö und Pers-Vereinigungen, die Leistungen iSd § 20 Abs 1 Nr 1, 2, 9 oder 10 EStG gewähren können. Das sind insbes die AG, SE, GmbH und die KGaA. Da § 28 KStG jedoch das Vorhandensein von Nenn-Kap voraussetzt, ist er auf Kö, die nicht über Nenn-Kap oder vergleichbares Kap verfügen, nicht anzuwenden, so zB nicht auf bergrechtliche Gewerkschaften (s R 79 Abs 7 KStR 1995). Bei Genossenschaften ist die Summe der Geschäftsguthaben wie Nenn-Kap zu behandeln (s Schr des BMF v 4.6.2003, BStBl I 2003, 366, Rn 19). Auch BgA von KöR können eine dem Nenn-Kap vergleichbare Größe haben (s Schr des BMF v 4.6.2003, BStBl I 2003, 366, Rn 19; s Urt des FG BaWü v 16.3.2006, EFG 2006, 1006; dazu auch s Tz 53). Strittig ist, ob Stiftungen über ein dem Nenn-Kap vergleichbare Größe verfügen und §§ 27, 28 KStG auf sie anwendbar sind. Die FinVerw (s OFD NRW, Arbeitshilfe "Stiftungen aus stlicher Sicht" Rn 6.7, Stand 01.01.2017, unter Bezugnahme auf einen Beschl der KSt-Referatsleiter, KSt/GewSt I/09 TOP I/1, zitiert bei Orth, DB 2017, 1472, 1474, Fn 80, 81; weiter s LfSt Nds, Vfg v 17.12.2018, DB 2019, 216) verneint dies mit der Begr, dass Stiftungen keine AE haben und keine einer kap-mäßigen Beteiligung entspr Mitgliedschaftsrechte vermitteln. Das FG Münster vertritt dagegen unter Hinw auf die StPflicht von Leistungen einer Vermögensmasse gem § 20 Abs 1 Nr 9 EStG die Auff, dass es ausreiche, dass der Leistungsempfänger unmittelbar oder mittelbar auf das Ausschüttungsverhalten der Stiftung Einfluss nehmen kann, auch wenn er nicht am Vermögen beteiligt ist. Ob die Destinatäre rechtlich die Stellung eines AE innehaben, sei unbeachtlich. Ausschlaggebend sei, ob ihre Stellung wirtsch derjenigen eines AE entspreche (s FG Münster, Urt v 16.01.2019, EFG 2019, 1010, rkr). Wegen Einzelheiten s § 27 KStG Tz 29.

Tz. 16

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Obwohl sich aus dem Wortlaut des § 28 KStG eine Einschränkung seines Anwendungsbereichs auf unbeschr stpfl Kö nicht ergibt und die in § 27 Abs 8 KStG enthaltene Regelung (dazu s § 27 KStG Tz 260ff) als Argument für die Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf EU – sowie EWR – ausl Kö herangezogen werden könnte, ist uE in Übereinstimmung mit der hM (s Antweiler, in B/W, § 28 KStG Rn 16; s Franz, GmbHR 2003, 818, 824 und s Stimpel, in R/H/N, § 28 KStG Rn 8) davon auszugehen, dass ausl Kö nicht in den pers Anwendungsbereich des § 28 KStG fallen (aA s Endert, in F/D, § 28 KStG Rn 8; s Berninghaus, in H/H/R, § 28 KStG Rn 5).

Dass der pers Anwendungsbereich des § 28 KStG auf unbeschr stpfl Kö begrenzt ist, ergibt sich uE aus seinem Verhältnis zu § 7 KapErhStG (dazu s Anh zu § 8 Abs 1 KStG Tz 205). § 7 Abs 2 KapErhStG enthält eine dem § 28 Abs 2 S 2 KStG vergleichbare Regelung. Danach gelten bei einer ausl Gesellschaft, die einer Kap-Ges iSd § 1 Abs 1 Nr 1 KStG vergleichbar ist, Rückzahlungen an die AE anlässlich einer Kap-Herabsetzung, wenn die Herabsetzung des Nenn-Kap unter Rückzahlung an die AE innerhalb von 5 Jahren nach der Ausgabe neuer Anteilsrechte wegen einer vorangegangenen Kap-Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln entspr den §§ 207–220 AktG bzw des – inzwischen außer Kraft getretenen – KapErhG erfolgt ist, insoweit als Eink aus KapV iSd § 20 Abs 1 Nr 1 S 1 EStG, als sie den Betrag der vorangegangenen Kap-Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht übersteigen. Dazu näher s Tz 56, dort auch wegen der Abgrenzung des § 7 Abs 2 KapErhStG im Verhältnis zu § 27 Abs 8 KStG.