Rz. 14
Das Setzen einer Ausschlussfrist nach § 79b Abs. 1 und 2 FGO steht im Ermessen des Vorsitzenden oder des Berichterstatters. Dem Vorsitzenden oder dem Berichterstatter ist das Entschließungsermessen eingeräumt, ob es zur Förderung des Verfahrens zweckmäßig ist, einem Beteiligten eine Ausschlussfrist zu setzen. Das Rechtsfolgeermessen, ob nach Versäumen der Ausschlussfrist tatsächlich die angedrohte Präklusion eintreten soll, steht nicht dem Vorsitzenden oder dem Berichterstatter zu, sondern dem Gericht. Bei der Ermessensentscheidung zur Fristsetzung muss daher beachtet werden, dass bei fruchtlosem Verstreichen der Ausschlussfrist die Präklusionswirkung nach § 79b Abs. 3 FGO nicht zwingend eintritt. Es ist unabhängig vom Inhalt des verspäteten Vortrags eine weitere Ermessensentscheidung – dieses Mal durch das Gericht – erforderlich, ob verspätetes Vorbringen zurückgewiesen oder doch noch gewürdigt werden soll. Die Aufforderung mit Setzen einer Ausschlussfrist nach § 79b Abs. 1 FGO kann nur gegen den Kläger, nach § 79b Abs. 2 FGO gegen alle Beteiligten gerichtet werden. Insoweit besteht ein Auswahlermessen, gegen wen eine Fristsetzung zu richten ist. Daneben besteht ein durch § 79b Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO beschränktes Auswahlermessen, zu welcher Art von Mitwirkung unter Fristsetzung aufgefordert werden soll. Schließlich steht es im Ermessen des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, wie lang er die Ausschlussfrist bemisst.
3.3.1 Entschließungsermessen
Rz. 15
Im Rahmen des Entschließungsermessens ist zu berücksichtigen, dass einerseits das Verfahren beschleunigt werden soll, andererseits aber auch effektiver Rechtsschutz zu gewähren ist. In der Praxis hat sich gezeigt, dass es regelmäßig ausreicht, die Beteiligten zunächst ohne Setzen einer Ausschlussfrist zu weiterem, je nach Lage des Falls näher spezifiziertem Vortrag aufzufordern. Vielfach kann daher auf das Setzen von Ausschlussfristen verzichtet werden.
Rz. 16
Die Vorschrift enthält einerseits Regelungen zur Sachverhaltsklärung und Entscheidungsvorbereitung durch den Vorsitzenden oder Berichterstatter[1], andererseits ermöglicht sie dem Gericht, verspätetes Vorbringen nicht zu berücksichtigen (Präklusion, § 79b Abs. 3 FGO). Damit wird für das Gerichtsverfahren der angestrebte Beschleunigungs- und Entlastungseffekt aber nicht sicher erreicht. Denn wegen der nach § 79b Abs. 3 FGO erforderlichen Ermessensentscheidung seitens des Senats und der engen Voraussetzung für eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens tritt die angestrebte Beschleunigung nicht immer ein. Vielmehr kann es zu einem insgesamt weit zeit- und arbeitsaufwendigeren Zwischenstreit über die Berechtigung zur Präklusion kommen. Vorsitzender oder Berichterstatter müssen sich bei ihrer Ermessensentscheidung darüber im Klaren sein, dass die Versäumnis einer Ausschlussfrist nicht zwingend zur Präklusion führt. Aus diesem Grund müssen die Erwägungen, ob überhaupt eine Ausschlussfrist gesetzt werden soll, in der Entscheidung nicht zum Ausdruck kommen. Eine Begründung für das Setzen der Frist ist nicht erforderlich[2]. Ebenso ist es nicht erforderlich, dass das Gericht vor dem Setzen der Ausschlussfrist die entscheidungserheblichen Tatsachen selbst erarbeitet[3]
.
3.3.2 Auswahlermessen
Rz. 17
Neben der Frage, ob überhaupt eine Ausschlussfrist gesetzt werden soll, steht es im pflichtgemäßen Ermessen von Vorsitzendem oder Berichterstatter, zu welcher Art von Mitwirkung und welchen Beteiligten sie unter Setzen einer Ausschlussfrist auffordern. Dabei sind sie auf die in § 79b Abs. 1 FGO und bei den Beteiligten, die nicht Kläger sind, auf die in § 79b Abs. 2 FGO genannten Mitwirkungshandlungen beschränkt. Zu sonstigen Tätigkeiten kann nur im Rahmen von § 76 FGO ohne präkludierende Fristsetzung aufgefordert werden. So kann nach § 79b FGO den Beteiligten z. B. nicht aufgegeben werden, an Gerichtsstelle oder zu einer Ortsbesichtigung zu erscheinen, zu bestimmten Rechtsproblemen ihren Standpunkt zu erläutern oder auch nur ihre Anträge rechtlich zu begründen. Auch hier ist im Übrigen die Wirkung einer möglichen Präklusion abzuwägen. Die Beteiligten sind mit verspätetem Vorbringen nur ausgeschlossen, soweit die Aufforderung unter Fristsetzung reicht. Je genauer die verlangte Mitwirkung eingegrenzt wird, desto weniger weit reicht die Präklusion. Eine Fristsetzung nach § 79b Abs. 1 FGO dürfte regelmäßig mit der Fristsetzung nach § 65 Abs. 2 FGO in Betracht kommen.
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