Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 84 Ablehnung von Mitgliedern ei ... / 4 Ablehnungsgesuch

4.1 Allgemeines

Rz. 5

Die Geltendmachung des Ablehnungsrechts erfolgt durch das Ablehnungsgesuch. Dieses ist eine Verfahrenshandlung des Beteiligten, der demgemäß beteiligungsfähig sein muss^[1].

Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Ausschuss anzubringen, dem das abgelehnte Mitglied^[2] angehört.

Das Ablehnungsverfahren entspricht dem Ablehnungsverfahren für Gerichtspersonen nach § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. den §§ 41–49 ZPO^[3].

[1] § 78 AO Rz. 6.

[2] Rz. 3.

[3] Blesinger, in Kühn/v. Wedelstädt, AO, 19. Aufl. 2008, § 84 AO Rz. 1; s. hierzu Dumke, in Schwarz, FGO, § 51 FGO Rz. 1.

4.2 Form

Rz. 5a

Nach § 84 S. 2 AO ist das Ablehnungsgesuch, das vor einer mündlichen Verhandlung gestellt wird, schriftlich oder zur Niederschrift zu stellen. In einer mündlichen Verhandlung des Ausschusses kann das Ablehnungsgesuch formfrei gestellt werden^[1]. Es ist entspr. § 160 Abs. 4 ZPO auf Antrag zu protokollieren.

[1] Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 84 AO Rz. 14.

4.3 Inhalt, Begründung und Glaubhaftmachung

Rz. 5b

Das Ablehnungsgesuch muss ausdrücklich als solches gestellt werden. Beiläufige Bemerkungen hinsichtlich der Befangenheitsbesorgnis sind nicht ausreichend^[1].

Rz. 5c

Das Ablehnungsgesuch ist entsprechend § 44 Abs. 2 ZPO schlüssig zu begründen^[2]. Gibt der Beteiligte keine schlüssige Begründung i. d. S., so liegt ein Missbrauch des Ablehnungsrechts vor^[3].

Der Beteiligte muss einen vernünftigen Grund für die Ablehnung^[4] darlegen^[5]. Es müssen hinreichend substanziiert und nachvollziehbar Tatsachen vorgetragen werden, die die Befangenheitsbesorgnis nachprüfbar und objektiv rechtfertigen können^[6]. Der Vortrag der subjektiven Eindrücke allein ist nicht ausreichend^[7].

Rz. 5d

Der Ablehnungsgrund ist entsprechend § 44 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Dies gilt nach § 44 Abs. 4 ZPO auch für den Zeitpunkt und die Kenntniserlangung von dem Ablehnungsgrund (Rz. 7). Die Glaubhaftmachung^[8] kann nach § 44 Abs. 2 ZPO nicht durch die Versicherung an Eides Statt erfolgen.

[1] BFH v. 18.3.1970, I R 98/68, BStBl II 1970, 425; BFH v. 11.10.1985, III R 201/82, BFH/NV 1986, 227.

[2] Rz. 5; a. A. Schoenfeld, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 84 AO Rz. 14; Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 84 AO Rz. 15.

[3] BFH v. 13.6.1991, I B 27/91, BFH/NV 1992, 253; BFH v. 14.3.1994, X B 50/93, BFH/NV 1995, 122; BFH v. 5.8.1997, VII B 145/97, BFH/NV 1998, 326.

[4] Rz. 4.

[5] BFH v. 30.8.1989, IX B 82/89, BFH/NV 1990, 317.

[6] BFH v. 11.8.1992, III S 21/92, BFH/NV 1993, 183; BFH v. 30.8.1995, XI B 114/95, BFH/NV 1996, 225; BFH v. 10.9.1997, V B 59/97, BFH/NV 1998, 338.

[7] BFH v. 14.12.1993, VII R 46/93, BStBl II 1994, 333, 335.

[8] § 88 AO Rz. 15a.

4.4 Entscheidung über das Ablehnungsgesuch

Rz. 6

Nach § 84 S. 3 AO i. V. m. § 82 Abs. 3 S. 2–4 AO entscheidet über das Ablehnungsgesuch des Beteiligten der Ausschuss durch Beschluss^[1], ohne dass das betroffene Ausschussmitglied bei der Beratung und Beschlussfassung^[2] zugegen sein oder sonst mitwirken darf^[3]. Dies gilt aber nicht, wenn alle Mitglieder des Ausschusses ohne Begründung^[4], also unzulässig, abgelehnt werden^[5].

Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erfolgt in Form eines Beschlusses, der aus Beweisgründen entsprechend § 69 Abs. 2 VwVfG schriftlich ergehen soll. Das Ablehnungsgesuch wird im Fall der Unzulässigkeit verworfen oder bei Unbegründetheit zurückgewiesen. Besteht die Besorgnis der Befangenheit, so wird das betroffene Ausschussmitglied von der weiteren Mitwirkung ausgeschlossen.

[1] §§ 88ff. VwVfG gilt für das Ausschussverfahren sinngemäß.

[2] §§ 91, 93 Nr, 4 VwVfG.

[3] Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 84 AO Rz. 17.

[4] Rz. 4.

[5] BFH v. 13.6.1991, VII B 246/90, BFH/NV 1992, 253.

4.5 Unzulässigkeit des Ablehnungsgesuchs

Rz. 7

Zur Vermeidung unnötiger Verfahrenshandlungen ist ein Ablehnungsgesuch vom Beteiligten stets unverzüglich nach Kenntniserlangung vom Ablehnungsgrund^[1] zu stellen. Diesem Gedanken trägt § 84 S. 3 AO Rechnung, indem das Ablehnungsrecht erlischt, wenn sich der Beteiligte in eine mündliche Verhandlung eingelassen hat, d. h. sich entsprechend § 25 StPO, § 43 ZPO zur Sache äußert, obgleich ihm vor Eintritt in die mündliche Verhandlung ein Ablehnungsgrund gegen ein Ausschussmitglied bekannt gewesen ist. Das Gesuch ist in diesem Fall als unzulässig zu verwerfen.

Dies gilt auch für die Ablehnung von Mitgliedern eines Prüfungsausschusses^[2] bzw. für die Geltendmachung allgemeiner Prüfungsmängel^[3].

Nach "Einlassung in die mündliche Verhandlung" können nur Befangenheitsgründe geltend gemacht werden, die später bekannt geworden oder entstanden sind^[4]. Ergibt sich der Anlass der Besorgnis der Befangenheit im Verlauf einer "mündlichen Verhandlung", z. B. im Prüfungsverfahren, so erfordert § 84 S. 3 AO nicht, dass zur Geltendmachung des Ablehnungsgrunds die Verhandlung unterbrochen wird. Hier genügt es, wenn das Ablehnungsgesuch unverzüglich nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt wird^[5]. Entsprechend § 26 Abs. 2 StPO ist in einem späteren Ablehnungsgesuch das nachträgliche Bekanntwerden des Befangenheitsgrunds darzulegen.

[1] Rz. 4; Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 84 AO Rz. 23 m. w. N.; einschränkend auf § 83 AO Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 84 AO Rz. 3; Schoenfeld, in Beermann/Gosch...