"Unmöglichkeit" der Rückforderung: Zum einen war eigentlich nicht wirklich zweifelhaft, dass die Durchsetzung des zivilrechtlichen Anspruchs des LE gegen L auf Rückzahlung der MwSt-Beträge auch dann unmöglich ist, wenn L sich auf Verjährung beruft – also nicht nur dann, wenn L insolvent ist. Der Gerichtshof wies daher auch darauf hin, dass er die Insolvenz eines Leistenden immer lediglich als Beispiel der Unfähigkeit zur Rückzahlung genannt ("insbesondere"), andere Fälle damit aber nicht ausgeschlossen habe.[13]
Gleiche Wirkung: Das macht unseres Erachtens Sinn. Für den LE ist es im Prinzip relativ gleichgültig, ob er sein Geld nicht zurückbekommt, weil der L insolvent ist oder weil der L die Zahlung aus anderen Gründen verweigern kann. LE bleibt ohne Direktanspruch auf dem Schaden sitzen.
Änderung des BMF-Schreibens erforderlich: Damit dürfte die Auffassung der deutschen Finanzverwaltung zu dieser Frage, die im BMF-Schr. v. 12.4.2022 ihren Niederschlag gefunden hat, vom Tisch sein. In diesem Schreiben geht das BMF davon aus, dass ein Direktanspruch des LE allein im Fall einer (abschließend festgestellten) Insolvenz des L besteht. In dem Fall, dass L die Einrede der Verjährung erhebt, soll LE kein Direktanspruch zustehen. Hierzu wird ausgeführt, der Direktanspruch gegen den Fiskus sei in der Weise akzessorisch zu dem Anspruch des LE gegen den L, dass ein Direktanspruch gegenüber dem Fiskus ausscheide, wenn der Anspruch des LE gegen den L aufgrund zivilrechtlicher Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden könne.[14] Diese Ausführungen müssen nun wohl angepasst werden.
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