Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 377 Steuerordnungswidri ... / 6. Risikobasierter Ansatz ...

Ingo Heuel

a) Risikobasierter Ansatz (§ 3a GwG)

Rz. 312

^{^{[Autor/Stand]}} Ausgehend von der FATF-Empfehlung^{^[2]} zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, wurde mit dem neu eingefügten § 3a GwG der risikobasierte Ansatz als fundamentales Prinzip der gesamten Geldwäscheprävention^{^[3]} noch stärker verankert. Eine Definition, was hierunter zu verstehen ist, liefert das Gesetz nicht. Die Gesetzesbegründung verweist lediglich auf die zentrale Stellung innerhalb der einschlägigen internationalen und europäischen Vorgaben.^{^[4]} Auf Grundlage einer nationalen Risikoanalyse sollen die Mitgliedstaaten angemessene Maßnahmen treffen, um einen dem Risiko entsprechenden Einsatz von Ressourcen sicherzustellen.^{^[5]}

b) Risikomanagement und -analyse (§§ 4, 5 GwG)

Rz. 312.1

^{^{[Autor/Stand]}} Im Unterschied zu einem Tax CMS (Rz. 405 ff.), dessen Einrichtung gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, normiert das GwG zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung einzelne Pflichten und sanktioniert nahezu jeden Verstoß hiergegen mit Bußgeldandrohungen. Verpflichtete müssen über ein wirksames Risikomanagementsystem verfügen, welches eine Risikoanalyse nach § 5 GwG (hinsichtlich des allgemeinen Gefährdungspotentials) sowie interne Sicherungsmaßnahmen nach § 6 GwG zu umfassen hat (§ 4 Abs. 1 und 2 GwG). Es ist ein Mitglied der Leitungsebene zu benennen, welches für das Risikomanagement und die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Bestimmungen verantwortlich ist (§ 4 Abs. 3 GwG). Wird kein Mitglied der Leitungsebene benannt, liegt eine Ordnungswidrigkeit nach § 56 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GwG vor. Der Tatbestand kann somit dadurch verwirklicht werden, dass überhaupt kein Verantwortlicher benannt wird oder dass es dem Benannten an der Eigenschaft als Mitglied der Leitungsebene fehlt. Nicht zu übersehen ist, dass die "Benennung" an keine formellen Vorgaben gebunden ist. Von daher dürfte im Streitfall eine zumindest konkludente Benennung leicht behauptet werden können.

Rz. 312.2

^{^{[Autor/Stand]}} Allerdings gilt dies nur für Verpflichtete, bei denen das Unternehmen selbst Verpflichteter ist. Hingegen ist z.B. bei Freiberuflern, somit auch bei Rechtsanwälten und Steuerberatern, der einzelne Berufsträger (und nicht die Berufsausübungsgesellschaft) originär Verpflichteter und mithin auch verantwortlich, weshalb die Regelung des § 4 Abs. 3 GwG ins Leere läuft.^{^[8]}

Rz. 313

^{^{[Autor/Stand]}} Für die Risikoanalyse gem. § 5 GwG besteht keine § 6 Abs. 3 GwG entsprechende Regelung, wonach diese Pflichten Angestellte eines Unternehmens und damit auch angestellte Berufsträger (z.B. Steuerberater, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer) treffen. Es wird allerdings vielfach vertreten, dass Angestellte trotzdem keine Risikoanalyse durchführen müssen, denn gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 GwG müssen diejenigen Geldwäscherisiken ermittelt und bewertet werden, "die für Geschäfte bestehen, die von ihnen betrieben werden". Angestellte betreiben jedoch keine eigenen Geschäfte.^{^[10]} Nach Auffassung der BRAK treffen alle Pflichten unabhängig davon, ob sie Angestellte sind oder nicht, den Rechtsanwalt als natürliche Person, da das GwG eine Zuweisung der Pflichten auf beispielsweise die Kanzlei oder Anwaltsgesellschaft – mit Ausnahme der § 6 Abs. 3 und § 10 Abs. 8a GwG – nicht kennt.^{^[11]} Die angestellten Berufsträger können sich die kanzleiinternen Strukturen aber zu eigen machen, wenn diese dem individuellen Risiko angemessen sind.

Rz. 314

^{^{[Autor/Stand]}} Rechtsanwälte sind nur in Bezug auf die in § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG genannten Tätigkeitsfelder verpflichtet, eine Risikoanalyse durchzuführen. Sofern in einer Kanzlei nur einzelne Rechtsanwälte Mandate nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG innehaben, stellt sich die Frage, ob die Verpflichtung dann die gesamte Kanzlei und mithin auch die Rechtsanwälte trifft, die keine diese Verpflichtung auslösenden Mandate betreuen. Der Gesetzeswortlaut ist insoweit unklar. Teilweise wird vertreten, dass bereits ein einziger Partner mit solchen Mandaten die nicht mandatsbezogenen GwG-Pflichten für die gesamte Kanzlei auslösen kann. Bei der Risikoanalyse und den entsprechenden Maßnahmen müsse dann berücksichtigt werden, welcher Partner solche Geschäfte ausübt und welche Abteilungen oder Partner mit diesen in Berührung kommen oder nicht.^{^[13]} Meines Erachtens^{^[14]} kommt es in diesen Fällen nicht zu einer Gesamtinfizierung der Kanzlei, mit der Folge, dass im Ergebnis gerade nicht sämtliche Berufsträger als Verpflichtete i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG angesehen werden. Das GwG schränkt die Geldwäscheprävention für Rechtsanwälte in § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG bewusst auf bestimmte Risikobereiche ein. Nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG verpflichteten Rechtsanwälten droht daher m.E. kein Bußgeld nach dem GwG (s. Rz. 307 f.). Diesen ist aber zu raten, Kernelemente einer Geldwäsche-Compliance zu beachten, um sich nicht dem Vorwurf einer (leichtfertigen) Geldwäsche nach § 261 StGB auszusetzen (s. Rz. 304).^{^[15]}