2.2.1 Begriff
Rz. 17
Die Schenkung ist eine freigiebige Zuwendung, durch die jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert[1].
2.2.2 Entreicherung des Schenkers
Rz. 18
Eine Entreicherung des Schenkers liegt vor, wenn dieser einen Vermögensbestandteil oder -vorteil zugunsten eines Dritten hingibt; durch die Schenkung wird das Vermögen effektiv belastet[1]. Der BGH setzt für die Entreicherung einen dauerhaften Eingriff in die Vermögenssphäre bzw. -substanz des Schenkers voraus[2]. Eine unentgeltliche Gebrauchsüberlassung – selbst wenn diese auf Lebzeiten geduldet ist – begründet zivilrechtlich keinen dauerhaften Eingriff in die Vermögenssphäre des Schenkers[3]. Auch der BFH sieht die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung einer Wohnung nicht als Schenkung, sondern als Leihe an[4]. An einer Entreicherung fehlt es regelmäßig auch dann, wenn der Schenker entgeltlose Arbeits- oder Dienstleistungen erbringt[5].
2.2.3 Bereicherung des Beschenkten
Rz. 19
Die Entreicherung des Schenkers setzt konkludent die Bereicherung des Beschenkten voraus[1]. Dabei muss eine dauerhafte und nicht nur vorübergehende Vermögensmehrung beim Beschenkten vorliegen. Wie bei der Entreicherung des Schenkers muss beim Beschenkten eine materielle Vermögensmehrung eintreten[2].
Rz. 19a
Soweit der Empfänger eine Leistung als Treuhänder hält oder die Leistung zur Weiterleitung an Dritte bestimmt ist, liegt auf der Ebene des Haltenden mangels Bereicherung keine Schenkung vor[3].
2.2.4 Unentgeltlichkeit
Rz. 20
Nach § 516 BGB muss die Zuwendung der Vertragsparteien unentgeltlich erfolgen, d. h., eine Gegenleistung wird weder vereinbart noch gewährt[1]. Eine Gegenleistung wird angenommen, wenn ein gegenseitiger Vertrag i. S. v. § 320 BGB vorliegt, bei dem Schuldner und Gläubiger zur Leistung verpflichtet sind, z. B. bei der Übertragung eines Grundstücks mit der Übernahme der dinglichen Belastungen[2]. Der BGH[3] hat allerdings festgestellt, dass eine Übertragung von Wirtschaftsgütern gegen Versorgungsleistungen i. d. R. unentgeltlich erfolgt[4].
Rz. 20a
Eine Gegenleistung liegt bei der Aufnahme eines Kommanditisten in die KG nicht vor, da nach h. M. keine Verbindlichkeiten eingegangen werden, da der Kommanditist aufgrund des § 171 HGB nicht zur Haftung über seinen Kommanditanteil hinaus verpflichtet werden kann und da der Kommanditanteil bereits durch die Kommanditeinlage des Schenkers erbracht wurde[5].
Rz. 20b
Wiedemann/Heidemann[6] grenzen zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit danach ab, ob der Beschenkte in die (theoretische) Erfüllung von Verbindlichkeiten verstrickt wird. Insoweit muss die Schenkung einer typisch stillen Beteiligung ebenfalls als unentgeltliche Übertragung behandelt werden, da der typisch stille Gesellschafter durch die originäre Bedingung des § 232 Abs. 2 S. 1 HGB an den Verlusten nur bis zur Höhe seiner Einlage teilnimmt. Hopt[7] ist darin zuzustimmen, dass sich aus S. 1 eine analoge Anwendung der Haftungsbegrenzung für Kommanditisten i. S. d. § 167 Abs. 3 HGB ablesen lässt.
Rz. 21
Soweit eine Gegenleistung nicht vereinbart, faktisch jedoch vollzogen wird, liegt ein verdecktes Rechtsgeschäft gem. § 117 Abs. 2 BGB vor. Andererseits wird eine tatsächliche Schenkung jedoch oft durch die Zahlung von Geld als entgeltlich fingiert, etwa um SchenkSt zu sparen oder Ausgleichsansprüche aus dem Pflichtteilsrecht zu umgehen[8].
Rz. 22
Bei der Schenkung einer OHG-Beteiligung und dem Übergang der Komplementärstellung liegt eine gemischte Schenkung vor, die im Ganzen zur (Teil-)Entgeltlichkeit der Schenkung führt, da durch die Übernahme der persönlichen Haftung eine (latente) Verbindlichkeit eingegangen wird[9].
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