Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.1.3.4 Frist für die Antragstellung (§ 1a Abs 1 S 2 KStG)

Tz. 37

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Der Antrag ist nach § 1a Abs 1 S 2 KStG spätestens einen Monat vor Beginn des Wj zu stellen, ab dem die Besteuerung wie eine Kap-Ges erfolgen soll. Hierbei handelt es sich um eine sog Ausschlussfrist. Bei kj-gleichem Wj ist somit der Antrag spätestens bis zum 30.11. des Vorjahres zu stellen, ab dem die Option gelten soll. GlA s Rn 16 des Schr des BMF v 10.11.2021 (BStBl I 2021, 2212) und s Ott (DStZ 2021, 559, 560). Ausnahmen können sich aus § 108 Abs 3 AO ergeben. Eine rückwirkende Optionsausübung ist somit nicht möglich. Ebenso s Rickermann (DB 2021, 1035), s Adrian/Fey (StuB 2021, 309, 311) und s Nagel/Schlund (NWB 2021, 1874, 1875). Zweifelnd zur Anwendung des § 108 Abs 3 AO, da es sich um eine verfahrensrechtliche Frist handelt, s Zapf (BB 2021, 2711, 2717).

Leidel/Conrady (BB 2022, 663, 668) weisen zutr darauf, dass es nicht möglich ist, nahtlos eine Kap-Ges identitätswahrend in eine optierende Pers-Ges formzuwechseln (s Tz 13).

Tz. 38

Stand: EL 109 – ET: 03/2023

Fraglich ist, ob auch neugegründete Pers-Ges einen Antrag auf Option stellen können. Da diese den Antrag nach dem insoweit eindeutigen Ges-Wortlaut frühestens mit der Eintragung in das HReg bzw das Partnerschaftsregister oder mit der Aufnahme des Betriebs des Handelsgewerbes nach § 1 Abs 2 HGB stellen können, kann die Monatsfrist von diesen Gesellschaften nicht eingehalten werden. Nach Auff von Nagel/Schlund (NWB 2021, 1874, 1875) sollte auch neugegründeten Gesellschaften eine Optionsmöglichkeit eingeräumt werden und hierfür die Monatsfrist im Wege eines BMF-Schr verkürzt werden. Auch Kelm/Rindermann/Hennrichs (Wpg 2021, 1166, 1175), Röder (ZGR 2021, 681) und Zapf (NWB 2021, 3792, 3796) sprechen sich für eine Optionsmöglichkeit für neugegründete Gesellschaften aus. Bei Ablehnung einer Optionsmöglichkeit für neugegründete Gesellschaften, bliebe diesen wohl nur die Möglichkeit einer Wj-Umstellung bzw die Gründung mit einem abw Wj (s Mayer/Käshammer, NWB 2021, 1300, 1310; s Böhmer/Schewe, FR 2022, 69, 71; s Dreßler/Kompolsek, Ubg 2022, 1, 3; s Zapf, BB 2021, 2711, 2718; s Herkens (GmbH-StB 2022, 123,124) und s Frotscher, in F/D, Erstkommentierung KöMoG 2021, § 1a KStG Rn 25). Blöchle/Dumser (GmbHR 2022, 72, 74) weisen zutr darauf hin, dass auch in diesem Fall für das erste Rumpf-Wj von der Gründung bis zur Umstellung eine transparente Besteuerung erfolgt. Die Fin-Verw verlangt auch bei neu gegründeten Gesellschaften die Einhaltung der Frist (s Rn 16 des Schr des BMF v 10.11.2021, BStBl I 2021, 2212). Weiter s Ihle (Notar 2022, 42, 47). Krit hierzu s Dibbert/Dorn (DB 2021, 2525 und 2796, 2797) und s Wernberger/Wangler (DStR 2022, 1513, 1515).