Leitsatz (amtlich)

Der Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Regelung der Geschäftsführervergütung unterfällt auch eine Absprache der GmbH mit einem Dritten, nach der der Dritte die Kosten, die bei ihm deshalb ohne Gegenleistung anfallen, weil seine von ihm bezahlten Mitarbeiter ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH nachgehen, der GmbH weiterberechnen darf.

 

Normenkette

GmbHG § 46 Nr. 5

 

Verfahrensgang

OLG Bamberg (Urteil vom 02.08.2017; Aktenzeichen 8 U 49/17)

LG Bamberg (Urteil vom 03.03.2017; Aktenzeichen 1 HKO 34/16)

 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des OLG Bamberg vom 2.8.2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien sind GmbH, die über den an beiden Gesellschaften beteiligten F. S. miteinander verbunden waren. Geschäftsführer der Klägerin waren H. J. und W. S., Sohn des F. S. . In der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 wurde die Abberufung von W. S. als Geschäftsführer der Klägerin beantragt. Der Antrag wurde mit den Stimmen des Mehrheitsgesellschafters F. S. abgelehnt. Ferner wurde in dieser Gesellschafterversammlung, gestützt auf eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag, die erstmalige Einrichtung eines Aufsichtsrats bei der Klägerin beschlossen. Dem Aufsichtsrat wurden die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie der Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Anstellungsverträgen mit diesen übertragen. Der Aufsichtsrat beschloss am 7.12.2014 die Abberufung des H. J. als Geschäftsführer der Klägerin. Zugleich bestellte der Aufsichtsrat zwei Mitarbeiter der Beklagten, S. L. und R. W., neben W. S. zu Geschäftsführern der Klägerin. Geschäftsführerdienstverträge zwischen der Klägerin und W. S., S. L. sowie R. W. bestehen nicht. Die Einrichtung des Aufsichtsrats und dessen Beschlüsse sind angefochten.

Rz. 2

Die Beklagte erstellte drei an die Klägerin gerichtete Rechnungen, die den Zeitraum Dezember 2014 bis Juni 2015 betreffen, den Betreff "Weiterverrechnung unserer Leistungen der Geschäftsführung" bzw. "Weiterverrechnung Leistungen der Geschäftsführung" aufweisen und die in Rechnung gestellten Leistungen als "Aufwendungen für die Geschäftsführung" beschreiben. Nach der Rechnungsbegründung handelt es sich um die Bruttoarbeitslöhne der Mitarbeiter der Beklagten W. S., S. L. und R. W. . Ausgewiesen werden verschiedene Prozentanteile der Gesamtarbeitsleistung, ein Faktor von 2,8 und die jeweilige Anzahl der abgerechneten Monate. Die Rechnungen i.H.v. 428.209,50 EUR wurden von der Klägerin beglichen.

Rz. 3

Die Beklagte behauptet, sie habe diejenigen Aufwendungen in Rechnung gestellt, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie mit den von ihr entlohnten Mitarbeitern Arbeiten für die Klägerin erbracht habe und ihr deshalb die Mitarbeiter nicht zur Verfügung gestanden hätten. Grundlage der Vergütungspflicht sei eine mündlich getroffene Vereinbarung der Parteien vom 25.2.2015. Die Vereinbarung sei zwischen W. S. als seinerzeitigem Geschäftsführer der Klägerin und T. S. als seinerzeitigem Geschäftsführer der Beklagten getroffen worden.

Rz. 4

Die Klägerin verlangt im Urkundenprozess die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten 428.209,50 EUR. Das LG hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

 

Entscheidungsgründe

Rz. 5

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Rz. 6

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 7

Ausweislich des in der mündlichen Verhandlung vom 2.8.2017 besprochenen Handelsregisterauszugs für die Klägerin sei bei Klageerhebung und danach H. J. Geschäftsführer der Klägerin und könne diese durchgängig sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich vertreten. Die Klage sei damit wirksam erhoben und zulässig.

Rz. 8

Die Klage sei in der gewählten Prozessart unstatthaft. Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs im Urkundenprozess setze gem. § 592 Satz 1 ZPO voraus, dass sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden könnten. Die Klägerin habe es nicht vermocht, den geltend gemachten Bereicherungsanspruch urkundlich zu belegen.

Rz. 9

Die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB setze neben der Leistung auch voraus, dass der Anspruchsgegner die Leistung ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Da über das Vorliegen eines Rechtsgrunds für die Zahlungen der Klägerin Streit bestehe, sei insoweit von der Klägerin der Beweis durch Urkunden zu führen. Das Fehlen eines rechtlichen Grunds sei Tatbestandsvoraussetzung und vom Bereicherungsgläubiger darzulegen sowie zu beweisen, jedoch mit der Modifikation, dass der Bereicherungsschuldner im Sinne einer nach den Umständen ggf. gesteigerten sekundären Behauptungslast die Umstände darzulegen habe, aus denen er ableite, das Erlangte behalten zu dürfen. Der Gläubiger dürfe sich in einem solchen Fall auf den Vortrag des Bereicherungsschuldners aufbauend darauf beschränken, nachzuweisen, dass die vom Schuldner vorgebrachten Rechtsgründe nicht bestünden.

Rz. 10

Die Beklagte habe als Rechtsgrund für die erhaltenen Zahlungen einerseits einen von den Parteien, jeweils vertreten durch ihren Geschäftsführer, geschlossenen Vertrag, zum anderen die Erbringung von Arbeit zugunsten der Klägerin in einem konkret behaupteten Umfang durch drei bei der Beklagten als Geschäftsführer bzw. Arbeitnehmer beschäftigte und entlohnte Mitarbeiter benannt. Zum Vertrag seien von der Beklagten sowohl die sich einigenden natürlichen Personen, der Tag der Vereinbarung und der genaue Einigungsgehalt konkret bezeichnet worden. Die Beklagte habe zur Einigung vom 25.2.2015 eine ihren Sachvortrag ergänzende Aktennotiz vom 13.1.2017 vorgelegt.

Rz. 11

Die Klägerin hätte daraufhin durch Urkunden den Nachweis führen müssen, dass die behaupteten und in Rechnung gestellten Arbeitsleistungen tatsächlich nicht erbracht worden seien bzw. eine Vereinbarung zur Entlohnung nicht oder nicht so existent oder unwirksam sei. Diesen Nachweis habe die Klägerin nicht zu führen vermocht.

Rz. 12

Die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen belegten zunächst nicht, dass der Klägerin von der Beklagten "Geschäftsführergehälter" verschiedener natürlicher Personen in Rechnung gestellt worden seien. Den Rechnungen fehle jeglicher Hinweis oder Anhaltspunkt, die Beklagte habe in Vertretung oder Standschaft für Dritte deren Geschäftsführergehaltsansprüche gegenüber der Klägerin in Rechnung gestellt. Damit stünden die vorgelegten Rechnungen der von der Beklagten behaupteten, einen Rechtsgrund für die Leistungen schaffenden Vereinbarung vom 25.2.2015 nicht entgegen.

Rz. 13

Unwiderlegt sei W. S. auch seinerzeit alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin gewesen. Erst am 20.8.2015 sei die entsprechende Eintragung im Handelsregister gelöscht worden. Der Nachweis einer Abberufung des W. S. bereits zum 13.10.2014 sei im Urkundenprozess durch die Vorlage des Protokolls der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13.10.2014 nicht geführt. Unabhängig von der Publizität des Handelsregisters ergebe sich aus dem vorgelegten Protokoll nämlich, dass die Abberufung des W. S. seinerzeit zwar auf der Tagesordnung gestanden habe, der Antrag jedoch abgelehnt worden sei. Weshalb der Gesellschafter F. S. hierbei einem Stimmverbot unterlegen gewesen sein soll, sei aus dem Protokoll nicht ersichtlich. Der Versammlungsleiter habe jedenfalls ein derartiges Stimmverbot nicht angenommen und eine allein verwandtschaftliche Beziehung zum Betroffenen reiche hierfür nicht.

Rz. 14

Soweit die Klägerin meine, eine Nichtbeteiligung des neu installierten Aufsichtsrats der Klägerin sei hinreichender Grund für eine fehlende Wirksamkeit der Vereinbarung vom 25.2.2015, verkenne sie, dass sie selbst das wirksame Zustandekommen eines Aufsichtsrates in Zweifel ziehe. So behaupte sie sowohl im gegenständlichen als auch in anderen (insb. vor den Gerichten in Berlin) geführten Verfahren, die Einrichtung des Aufsichtsrats sei tatsächlich nicht wirksam erfolgt. Die Klägerin könne mit der Vorlage von Protokollen der Gesellschaft allein den Ablauf der jeweiligen Versammlungen nachweisen, nicht jedoch die Wirksamkeit protokollierter Beschlüsse. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin, wie ausgeführt, über die Frage der Wirksamkeit streite.

Rz. 15

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Rz. 16

Das Berufungsgericht durfte die auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gestützte Klage nicht mit der Begründung als im Urkundenprozess unstatthaft abweisen, die Klägerin könne im Hinblick auf die von der Beklagten behauptete mündliche Vereinbarung vom 25.2.2015 das Fehlen eines Rechtsgrunds für die Zahlungen der Klägerin an die Beklagte i.H.v. 428.209,50 EUR nicht durch Urkunden beweisen.

Rz. 17

1. Es kann dahinstehen, ob die Vereinbarung unwirksam ist, weil sie nicht von dem bei der Klägerin gebildeten Aufsichtsrat geschlossen wurde. Selbst wenn der Aufsichtsrat in der Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 nicht wirksam eingerichtet worden wäre, wäre zur Wirksamkeit der behaupteten Vereinbarung vom 25.2.2015 ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin erforderlich gewesen. Inhalt der Vereinbarung war die Regelung der Vergütung der Geschäftsführer der Klägerin. Eine solche Regelung unterliegt nach § 46 Nr. 5 GmbHG der Bestimmung der Gesellschafterversammlung auch dann, wenn sie mit einem Dritten geschlossen wird.

Rz. 18

a) Die Vereinbarung der Vergütung mit dem Geschäftsführer einer GmbH fällt in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Nach der Rechtsprechung des BGH ist das zum Abschluss, zur Änderung und Beendigung des Dienstvertrags eines Geschäftsführers allein befugte Organ einer GmbH bei Fehlen abweichender Satzungsbestimmungen die Gesellschafterversammlung (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Beschl. v. 26.11.2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rz. 3, 6; Urt. v. 3.7.2018 - II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rz. 10). Dies gilt auch bei Vereinbarungen über einzelne Bestandteile eines Geschäftsführeranstellungsverhältnisses, vor allem der Vergütung der Geschäftsführer (BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Beschl. v. 26.11.2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rz. 3; Urt. v. 3.7.2018 - II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rz. 9, 10). Der Grund für diese Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung liegt darin, dass Vereinbarungen, die das Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer betreffen, geeignet sind, in erheblicher Weise die Entscheidungen der Gesellschafter über dessen Organstellung zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Urt. v. 3.7.2018 - II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rz. 10) und durch diese Kompetenzzuweisung auch der Gefahr kollegialer Rücksichtnahme durch den (aktuellen) Geschäftsführer begegnet werden soll (BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Urt. v. 8.12.1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332, 333; Urt. v. 3.7.2018 - II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rz. 10).

Rz. 19

Nach der Feststellung des Berufungsgerichts war W. S. bis 20.8.2015 Geschäftsführer der Klägerin. Unstreitig hat der Aufsichtsrat der Klägerin am 7.12.2014 die beiden Mitarbeiter der Beklagten, S. L. und R. W. neben W. S. zu Geschäftsführern der Klägerin bestellt. Selbst wenn der Aufsichtsrat der Klägerin nicht wirksam eingerichtet worden wäre, würden die Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung gelten. Diese Grundsätze kommen zur Anwendung, wenn die Bestellung durch ein für die Gesellschaft tätiges Organ unter Wirksamkeitsmängeln leidet (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.1964 - II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 286 f.; Urt. v. 3.7.2006 - II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rz. 14; Urt. v. 19.2.2013 - II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rz. 24; Urt. v. 28.4.2015 - II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rz. 38). Die Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung gelten auch dann, wenn das Bestellungsorgan nicht wirksam errichtet worden sein sollte. Bis zur Beendigung der Geschäftsführerstellung durch die Gesellschafterversammlung der Klägerin oder S. L. und R. W. waren diese danach wie Geschäftsführer zu behandeln, und für die Regelung ihrer Vergütung gilt die Kompetenzzuweisung an die Gesellschafterversammlung.

Rz. 20

b) Die Vereinbarung vom 25.2.2015 wird von der Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung der Klägerin erfasst. Der Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Regelung der Geschäftsführervergütung unterfällt auch eine Absprache der GmbH mit einem Dritten, nach der der Dritte die Kosten, die bei ihm deshalb ohne Gegenleistung anfallen, weil seine von ihm bezahlten Mitarbeiter ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH nachgehen, der GmbH weiterberechnen darf.

Rz. 21

aa) Für die Aktiengesellschaft hat der Senat bereits entschieden, dass der Abschluss des die Vergütung eines Vorstandsmitglieds betreffenden Vertrags auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats und nicht des Vorstands fällt, wenn er von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern mit einem Dritten abgeschlossen und mit dem Dritten eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Für die Entscheidung über die Vergütung der Vorstandsmitglieder und für den Abschluss der die Vergütung betreffenden Verträge ist nach §§ 84 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Satz 1, 87, 112 AktG der Aufsichtsrat zuständig. Der Abschluss dieser Verträge fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn sie von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen werden und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Nur dadurch ist der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz gewährleistet (BGH, Urt. v. 28.4.2015 - II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rz. 24).

Rz. 22

bb) Für die GmbH gilt insoweit nichts anderes als für die Aktiengesellschaft.

Rz. 23

(1) Zwar fehlen im GmbH-Recht die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Vergütung der Geschäftsführer anordnende Vorschriften, wie es sie im Aktienrecht gibt. Indes erstreckt sich, wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, die Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung auch ohne ausdrückliche normative Zuweisung auf die Regelung der Vergütung der Geschäftsführer (BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Beschl. v. 26.11.2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rz. 3; Urt. v. 3.7.2018 - II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rz. 9, 10).

Rz. 24

Der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz erfordert es, die in Frage stehende Vertragsgestaltung der mittelbaren Vergütung von Geschäftsführern einer GmbH durch Leistung von Aufwendungsersatz an den Dritten für die Zurverfügungstellung seiner von ihm entlohnten Mitarbeiter als Geschäftsführer der Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung einer GmbH zu unterstellen. Dies ist auch gerechtfertigt. Vereinbarungen mit einem Dritten, die die Vergütung eines Geschäftsführers einer GmbH betreffen, sind in gleicher Weise wie Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer selbst generell geeignet, in erheblicher Weise die Entscheidungen der Gesellschafter über dessen Organstellung zu beeinflussen und bergen die Gefahr kollegialer Rücksichtnahme. Da es zur Rechtfertigung der Annexkompetenz allein auf diese generelle Eignung ankommt, ist es, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht relevant, ob das Bestellungsorgan der Klägerin durch die behauptete Vereinbarung vom 25.2.2015 konkret in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt war bzw. Anhaltspunkte für eine Begünstigung durch den Geschäftsführer der Klägerin vorliegen.

Rz. 25

(2) Die Vereinbarung vom 25.2.2015 sollte nach der Behauptung der Beklagten die Vergütung der Klägerin für die Geschäftsführertätigkeit von S. L., R. W. und W. S. bei der Klägerin regeln. Diese sollten für die Geschäftsführung bei der Klägerin nicht unmittelbar von dieser vergütet werden. Ziel der Vereinbarung war es aber, der Beklagten die Weiterberechnung der Kosten zu ermöglichen, die bei ihr ohne Gegenleistung deshalb anfielen, weil die von ihr bezahlten Mitarbeiter nicht mehr uneingeschränkt ihr zur Verfügung standen, sondern ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin nachgingen.

Rz. 26

c) Die Vereinbarung vom 25.2.2015 ist unwirksam, weil sie nach der Behauptung der Beklagten auf Seiten der Klägerin von dem Geschäftsführer der Klägerin W. S. geschlossen wurde. Schließt ein Geschäftsführer eine - auch mittelbare - Vereinbarung über die Vergütung eines (weiteren) Geschäftsführers einer GmbH, ist diese Vereinbarung unwirksam, weil für deren Abschluss die Gesellschafterversammlung zuständig bzw. ein Gesellschafterbeschluss erforderlich gewesen wäre. Da der Abschluss derartiger Rechtsgeschäfte unter die Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG fällt, wird er von der gesetzlichen Vertretungsmacht eines anderen Geschäftsführers gem. § 35 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Urt. v. 8.12.1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332, 333; Urt. v. 3.7.2000 - II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443; ferner BGH, Urt. v. 28.4.2015 - II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rz. 24). Dass die Gesellschafterversammlung der Klägerin oder bei wirksamer Bestellung der Aufsichtsrat den Kompetenzverstoß durch einen wirksamen Genehmigungsbeschluss geheilt hätten, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht.

Rz. 27

2. Ohne Erfolg verweist die Beklagte auf § 814 BGB, wonach das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete dann nicht zurückgefordert werden kann, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Dieser Kondiktionsausschluss greift erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2002 - III ZR 58/02, NJW 2002, 3772, 3773 m.w.N.). Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagte eine solche Kenntnis der Klägerin substantiiert vorgetragen hat. Ein solcher Sachverhalt lässt sich dem Sachstand und den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen.

Rz. 28

III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Es steht nicht fest, dass der Klägerin - wie die Beklagte meint - die Prozessfähigkeit fehlt, weil sie mit H. J. nach seiner Abberufung nicht durch den Geschäftsführer vertreten wird.

Rz. 29

1. Nach § 56 Abs. 1 ZPO hat das Gericht den Mangel in der gesetzlichen Vertretung und das damit einhergehende Fehlen der Prozessfähigkeit des Vertretenen von Amts wegen zu berücksichtigen. Das gilt auch in der Revisionsinstanz und insoweit auch für das zurückliegende Verfahren (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1963 - V ZR 146/57, BGHZ 40, 197, 198 f.; Beschluss vom 20.10.1966 - III ZR 150/65, WM 1967, 24; Urt. v. 20.12.1982 - II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 178; Urt. v. 22.12.1982 - V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, 188; Urt. v. 10.10.1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; Urt. v. 11.7.2018 - IV ZR 243/17, ZIP 2018, 1640 Rz. 28 m.w.N.).

Rz. 30

Unabhängig von der Verpflichtung zur Prüfung von Amts wegen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz ausdrücklich gerügt, dass die Klage nicht wirksam erhoben sei, weil der für die Klägerin im Prozess auftretende H. J. nicht (mehr) deren Geschäftsführer sei. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat diese Rüge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederholt.

Rz. 31

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Prozessfähigkeit der Klägerin allerdings allein darauf gestützt, dass ausweislich des Handelsregisterauszugs bei Klageerhebung und danach H. J. Geschäftsführer der Klägerin sei.

Rz. 32

Es kann offenbleiben, ob sich § 15 HGB schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auf die Prozessfähigkeit einer juristischen Person beziehen kann (so OLG Hamm NJW-RR 1998, 470; offen BGH, Urt. v. 25.10.2010 - II ZR 115/09, ZIP 2010, 2444 Rz. 15). Denn die Klägerin kann sich zum Beleg der fortbestehenden Vertretungsmacht des H. J. angesichts von dessen ungeklärter Abberufung nicht auf § 15 Abs. 2 HGB berufen. § 15 Abs. 2 HGB entbindet das Berufungsgericht nicht von der Prüfung, ob H. J. bei Klageerhebung Geschäftsführer der Klägerin war.

Rz. 33

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 HGB muss zwar ein Dritter eine eingetragene und bekannt gemachte Tatsache gegen sich gelten lassen. Dabei muss es sich aber um eine richtige Tatsache handeln, weil § 15 Abs. 2 HGB nicht das Vertrauen in eine unrichtige Tatsache schützt, sondern dem Anmeldepflichtigen lediglich die Berufung auf die tatsächliche Rechtslage auch gegenüber einem abweichenden Vertrauenstatbestand ermöglichen soll. Auf unrichtige und unzulässige Eintragungen findet die Vorschrift daher keine Anwendung (BAG, Urt. v. 11.7.1991 - 2 AZR 107/91, ZIP 1992, 497, 501; BeckOK HGB/Müther, 23. Edition 15.1.2019, § 15 Rz. 18; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 15 Rz. 13; Oetker/Preuß, HGB, 5. Aufl., § 15 Rz. 33 f.; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 15 Rz. 17; Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 15 Rz. 24; Krebs in MünchKomm/HGB, 4. Aufl., § 15 Rz. 66; Koch in Staub, HGB, 5. Aufl., § 15 Rz. 74).

Rz. 34

Die fehlende Eintragung der Abberufung hindert nicht nach § 15 Abs. 1 HGB, das Fehlen der Prozessfähigkeit festzustellen (vgl. BFH, Beschl. v. 10.3.2016 - IX B 135/15, BFH/NV 2016, 939 Rz. 2). Darauf, dass das mit der Abberufung des H. J. einhergehende Ende seiner Vertretungsbefugnis als eintragungspflichtige Tatsache (vgl. § 39 Abs. 1 GmbHG) noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, kann sich die Klägerin nicht berufen. Die Eintragung ist nur deklaratorisch (BGH, Beschl. v. 9.5.1960 - II ZB 3/60, WM 1960, 902). Die negative Publizität gem. § 15 Abs. 1 HGB wirkt nur zu Lasten desjenigen, in dessen Angelegenheiten die jeweilige Tatsache einzutragen war. Die Klägerin, in deren Angelegenheit die Abberufung des H. J. einzutragen war, beruft sich aber nicht auf seine Abberufung. Geschützt wird im Übrigen nur der redliche Dritte (BGH, Urt. v. 1.7.1991 - II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 80 f.). In diesem Sinne redliche Dritte ist aber nicht die Klägerin, um deren eigene Vertretung es geht (vgl. BFH, Beschl. v. 10.3.2016 - IX B 135/15, BFH/NV 2016, 939 Rz. 2).

Rz. 35

3. Es steht andererseits auch nicht fest, dass die Klägerin prozessunfähig ist, weil H. J. bei Einleitung des vorliegenden Verfahrens nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war.

Rz. 36

a) Es ist ungeklärt, ob der von der Klägerin im Rechtsstreit als ihr Geschäftsführer benannte H. J. vor Einleitung des Urkundenverfahrens im Jahr 2016 durch den Aufsichtsrat wirksam abberufen worden ist. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. H. J. hatte mit seiner Feststellungsklage gegen den Abberufungsbeschluss vor dem KG zwar Erfolg, doch ist das Urteil noch nicht rechtskräftig (KG GmbHR 2018, 361).

Rz. 37

b) Die Abberufung ist auch nicht entsprechend § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG als wirksam zu erachten.

Rz. 38

aa) Auf die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses vom 13.10.2014 käme es allerdings nicht an, wenn § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend anzuwenden wäre, wonach der aus wichtigem Grund erklärte Bestellungswiderruf wirksam ist, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. Ist die Wirksamkeit der Abberufung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer streitig, kommt nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats jedenfalls in der nicht mitbestimmten GmbH, in der der Widerruf der Bestellung keinem anderen Organ als der Gesellschafterversammlung übertragen ist, § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG nicht zur Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.1982 - II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181).

Rz. 39

bb) Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG analog auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung Anwendung findet, in denen der Widerruf der Bestellung auf einen Aufsichtsrat übertragen wurde. Eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil ihr Anwendungsbereich bei der Abberufung des H. J. schon nicht eröffnet ist.

Rz. 40

§ 84 Abs. 3 Satz 4 AktG bezieht sich ausschließlich darauf, dass ein wichtiger Grund für den Widerruf fehlt. Die Bestellung endet dagegen nicht, wenn der Aufsichtsratsbeschluss fehlt oder aus anderen Gründen als dem Fehlen eines wichtigen Grundes unwirksam ist (OLG Stuttgart ZIP 1985, 539, 540; OLG Köln ZIP 2008, 1767, 1768; Koch in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 30 Rz. 105; Grigoleit/Vedder, AktG, § 84 Rz. 39; Wachter/Eckert, AktG, 3. Aufl., § 84 Rz. 60; Hölters/Weber, AktG, 3. Aufl., § 84 Rz. 79; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 84 Rz. 52; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 84 Rz. 130; Spindler in MünchKomm/AktG, 5. Aufl., § 84 Rz. 145; Mertens/Cahn in KölnKomm/AktG, 3. Aufl., § 84 Rz. 116; Kort in Großkomm/AktG, 5. Aufl., § 84 Rz. 188; a.A. Schürnbrand, NZG 2008, 609, 611).

Rz. 41

Die Satzung der Klägerin macht die Abberufung eines Geschäftsführers nicht vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig. Das KG hat in dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren die Abberufung des H. J. für unwirksam erachtet, weil der Aufsichtsrat bei der Klägerin nicht wirksam bestellt worden sei (KG GmbHR 2018, 361, 365 f.).

Rz. 42

IV. Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).

Rz. 43

Stellt das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Verfahren die Prozessunfähigkeit der Klägerin fest oder kann die Prozessfähigkeit nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten nicht bewiesen werden, ist die Klage als unzulässig abzuweisen (BGH, Urt. v. 24.9.1955 - IV ZR 162/54, BGHZ 18, 184, 190; Urt. v. 9.5.1962 - IV ZR 4/62, NJW 1962, 1510; Urt. v. 10.10.1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; Urt. v. 4.11.1999 - III ZR 306/98, BGHZ 143, 122). Der Senat weist darauf hin, dass die Möglichkeit der Aussetzung nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Klärung der Wirksamkeit der Abberufung des H. J. besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 20.10.1966 - III ZR 150/65, WM 1967, 24, 25).

 

Fundstellen

Haufe-Index 13228891

BGHZ 2020, 32

BB 2019, 1677

DB 2019, 1618

DStR 2019, 1532

NJW 2019, 9

NWB 2019, 2336

GmbH-StB 2019, 300

EWiR 2019, 453

NZG 2019, 861

StuB 2019, 647

WM 2019, 1348

WuB 2019, 505

ZIP 2019, 1374

ZIP 2019, 53

DZWir 2020, 32

JZ 2019, 578

JuS 2019, 1215

MDR 2019, 1142

GWR 2020, 414

GmbHR 2019, 883

NJW-Spezial 2019, 464

StX 2019, 605

AR 2020, 29

GmbH-Stpr. 2019, 278

GmbH-Stpr. 2021, 7

Konzern 2019, 402

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