Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führ... / III. Unternehmerrisiko/Unternehmerinitiative
 

Rz. 70

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Auf Selbständigkeit – also eine gewerbliche/freiberufliche Tätigkeit – und damit gegen ein Dienstverhältnis – deuten typischerweise hin: Selbstbestimmtheit von Organisation und Durchführung der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Unternehmerinitiative, Einsatz eigener Betriebsmittel und Materials, Bindung nur für bestimmte Tage an den Fremdbetrieb (Kunden), geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern. Aus dem Schrifttum vgl Hartmann/Christians, DB 1984, 1365; Kessler, Festschrift 75 Jahre Reichfinanzhof – Bundesfinanzhof, Bonn 1993; Schick, DStZ 1975, 392.

Im Einzelnen:

 

Rz. 71

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Nicht ArbN, sondern selbständig ist, wer auf eigene Rechnung, besonders unter Einsatz eigenen Vermögens (Unternehmerrisiko) und auf eigene Verantwortung (Unternehmerinitiative), bei freier Zeit- und Arbeitseinteilung beruflich tätig wird, um einen der Tätigkeit angemessenen Überschuss über die aufgewandten Kosten zu erwirtschaften (BFH 188, 101 = BStBl 1999 II, 534 mwN; ergänzend > Rz 55). Bedeutsam ist dabei, ob für Fehlzeiten ein Mindestverdienst (Fixum) oder Lohnfortzahlung bei Krankheit vereinbart ist (dann ArbN, vgl BFH 98, 302 = BStBl 1970 II, 474: Reisender) und ob der Umfang der Vergütung durch eigene Initiative wesentlich beeinflusst werden kann (vgl BFH 126, 311 = BStBl 1979 II, 188 – Rundfunkermittler; BFH 129, 565 = BStBl 1980 II, 303 – Heimarbeit; BFH 218, 233 = BStBl 2009 II, 931 – Model).

 

Rz. 71/1

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Indiz für Selbständigkeit ist ferner, dass jemand selbst ausgewähltes und entlohntes Personal beschäftigt (BFH 152, 120 = BStBl 1988 II, 273; > Lohnsteuer-Hilfevereine Rz 5), eine eigene Geschäftseinrichtung hat, seine Arbeitsweise selbst bestimmt, die Arbeit nicht nur in eigener Person leistet, sondern auch durch andere ausführen lassen kann (einschränkend > Mittelbares Arbeitsverhältnis), für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig ist (BFH 144, 225 = BStBl 1985 II, 661) oder nicht unter der Aufsicht des Geschäftsherrn steht.

 

Rz. 71/2

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Die Eintragung ins Handelsregister ist allenfalls ein Indiz für Selbständigkeit; denn ArbN kann auch sein, wer nach außen wie ein Kaufmann auftritt (BFH 150, 459 = BStBl 1987 II, 746 – maßgebend ist allein das Innenverhältnis; > Rz 23). Beim > Franchising sind sowohl der Franchise-Geber als auch der Franchise-Nehmer selbständig tätig, besonders wenn Letzterer in größerem Umfang eigenes Vermögen einsetzt und deshalb ein Unternehmerrisiko trägt (BGH, DStR 1998, 2020 = BB 1999, 11; BArbG vom 16.07.1997, USK 9737). Zu Besonderheiten bei einem als Subunternehmer handelnden > Fahrschullehrer. Ein Frachtführer iSv § 425 HGB übt idR selbständig ein Gewerbe aus und ist kein ArbN (zur Abgrenzung – trotz Auslastungszusage fehlt persönliche Arbeitsverpflichtung – vgl BArbG vom 30.09.1998, DB 1999, 436 = BB 1999, 587; BGH vom 21.10.1998, DB 1999, 151 = BB 1999, 73).

 

Rz. 73

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Kein Unternehmerrisiko ist zB gegeben, wenn ein selbständiger > Apotheker einen Kollegen während dessen Urlaubs vertritt (BFH 127, 201 = BStBl 1979 II, 414; anders bei Rechtsanwalt/Notar, da ‚Organ der Rechtspflege’ (> Notare Rz 2). Ebenso wenn Schauspieler bei Fernsehproduktionen mitwirken (BFH 103, 421 = BStBl 1972 II, 88; BFH 104, 169 = BStBl 1972 II, 214). Das Risiko eines nur befristet eingestellten ArbN, nach Ablauf des Arbeitsvertrags nicht weiterbeschäftigt zu werden, ist kein Unternehmerrisiko (EFG 1989, 22). Ebenso bei einem Berufssportler, der alle Rechte zur Vermarktung seines Namens und Bildes gegen einen festen Jahresbetrag einem Werbepartner überlässt und sich verpflichtet, zu Vermarktungszwecken nach dessen Weisungen in angemessener Form zur Verfügung zu stehen (EFG 1994, 751; zur Abgrenzung > Berufssportler Rz 3). Auch diakonische Begleiter der christlichen Gefährdetenhilfe, die für ihre Tätigkeit ein monatliches Fixum, zweckgebundene Spenden und einen Zuschuss zur Altersversorgung erhalten, sind ArbN. Anders zB bei einem Versicherungsvertreter, der trotz Bindung an Weisungen ein Gewerbe betreiben kann (BFH 123, 507 = BStBl 1978 II, 137; > Versicherungsvertreter).

 

Rz. 74

Stand: EL 113 – ET: 09/2017

Ist ein ArbN am Kapital seiner arbeitgebenden Kapitalgesellschaft beteiligt (> Aktien, > Stock Options, > Vermögensbeteiligungen), so hat das auf die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG) keine Auswirkungen (> Rz 4), solange er nicht Mitunternehmer wird (zur Sonderrechtsbeziehung > Rz 76/2). Nicht jeder > Gesellschafter einer Personengesellschaft ist ohne weiteres Mitunternehmer (und erzielt trotz ‚Eingliederung in den Betrieb’ Einkünfte aus § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG). Das ist nur, wer eine Unternehmerinitiative entfaltet und ein Unternehmerrisiko trägt (BFH 141, 405 = BStBl 1984 II, 751). Das Vergütungsrisiko eines leitenden Angestellten bei Vereinbarung einer gewinnabhängigen Tantieme führt allein nicht zur Mitunternehmerschaft (BFH/NV 1993, 14). Außerdem muss ein Mitunterne...

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