Rn 3
Der Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens gem I setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 voraus, wozu gem § 3 III, IV auch (sexuelle) Belästigungen zählen. Die Benachteiligung kann vom ArbG, Beschäftigten oder Dritten ausgehen. Der ArbG muss zudem (Umkehrschluss aus 2) pflichtwidrig gehandelt haben, indem er selbst gegen § 7 verstoßen hat, ihm ein Pflichtenverstoß gem §§ 31, 278 BGB zugerechnet wird (Diller NZA 07, 649) oder er Organisationspflichten verletzt hat (BAG DB 09, 2045; Rn 2). Benachteiligung und Schaden müssen auf der Pflichtverletzung beruhen.
Rn 4
Der ArbG kann sich gem 2 entlasten durch den Nachweis, dass er hinsichtlich der Pflichtverletzung (Rn 3) weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat (§ 280 I 2; § 280 BGB Rn 19, Rn 24). Die Entlastungsmöglichkeit ist nicht europarechtswidrig, da II einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch gewährt (BKG § 15 Rz 15; Bauer/Evers NZA 06, 893; aA HK/Deinert § 15 Rz 31; ErfK/Schlachter § 15 Rz 1 ff).
Rn 5
Der Anspruch richtet sich auf Naturalrestitution (§ 249 I BGB; Grüneberg/Weidenkaff § 15 Rz 4) bzw, soweit sie nicht möglich oder gem VI ausgeschlossen ist, oder Voraussetzungen des § 249 II BGB vorliegen, auf Geldersatz. Zu ersetzen ist positives Interesse (zB Ersatz für Personen, Sach- und/oder Vermögensschäden, typischerweise Verdienstausfall), wg § 12a ArbGG aber kein Ersatz von Rechtsverfolgungskosten (LAG Berlin-Brandenburg BeckRS 22, 34652). Für immaterielle Schäden gilt II. Höhe des Schadensersatzes ist in I 1 nicht begrenzt; entgegen § 7 abgelehnter Bewerber kann jedoch nur Vergütung bis zum ersten möglichen Kündigungstermin für den ArbG verlangen (BKG § 15 Rz 27 ff mwN; HK/Deinert § 15 Rz 41 ff; Grüneberg/Weidenkaff § 15 Rz 5; Stoffels RdA 09, 212 f; Simon/Greßlin BB 07, 1787; Bauer/Evers NZA 06, 893; aA MHH § 15 Rz 27: Vertrauensschaden; LAG BB, DB 08, 2707 [aufgehoben]: keine zeitliche Grenze), Obergrenze wäre wie bei § 628 II BGB Abfindung gem § 10 KSchG als allg Regelung zur Bestimmung des Wertes eines Arbeitsplatzes (Bauer/Krieger BB-Special 6/04, 23; BKG § 15 Rz 29; Grüneberg/Weidenkaff § 15 Rz 5; aA Benecke DB 11, 934, 937: 3–5 Jahresgehälter). Anderweitiger Verdienst ist anzurechnen, auch soweit er unterlassen wurde, auf Böswilligkeit kommt es nicht an, vgl § 254 II 1 BGB (BKG aaO Rz 30; zur Schadensminderungspflicht auch Schlewing RdA 19, 257). Werden mehrere Bewerber benachteiligt, so erleidet nur der Bestqualifizierte einen kausalen Schaden, wenn er nachweist, dass er ohne die Benachteiligung die Stelle erhalten hätte (BKG Rz 30a unter Hinweis auf BAG BB 07, 1393 [BAG 09.11.2006 - 2 AZR 812/05] – Wegfall der Dominotheorie; § 620 BGB Rn 84). Bei einer Anpassung nach oben (§ 7 Rn 10) entsteht in deren Umfang kein Schaden (Lingemann/Gotham NZA 07, 669).
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