Rn 2
I erfasst die Fälle der ganz oder teilweise gescheiterten Einbeziehung ebenso wie die der Unwirksamkeit. Die Gründe hierfür werden in I nicht erwähnt und damit auch nicht beschränkt. Die gescheiterte Einbeziehung kann also sowohl die AGB im Ganzen (§ 305 II) als auch einzelne Klauseln (§ 305c) betreffen. Sie kann auch auf einer formunwirksamen Einbeziehungsvereinbarung (§ 305 Rn 19) beruhen (Grüneberg/Grüneberg § 306 Rz 2). Der Vorrang einer Individualabrede folgt dagegen ohne weiteres aus dem in § 305b zum Ausdruck kommenden funktionalen Rangverhältnis (§ 305b Rn 1).
Rn 3
Die Unwirksamkeit einzelner Klauseln wird zumeist auf den §§ 307 ff beruhen, wobei das Gericht diese Frage stets vAw zu prüfen hat (EuGH NJW 13, 987; 09, 2367). Die Unwirksamkeit kann sich aber auch aus einem Verstoß gegen Formvorschriften (§ 125), gegen gesetzliche Vorschriften (§§ 134, 138) oder aus einer Anfechtung nach § 123 oder § 119 (Vor § 305 Rn 12) ergeben (BGHZ 129, 306; NJW 92, 896). Bei einem Dissens über die Einbeziehung von AGB gilt nicht § 154 I, sondern I jedenfalls dann, wenn die Parteien die Wirksamkeit des Vertrages nicht in Zweifel gezogen und mit Erfüllungshandlungen begonnen haben (BGHZ 61, 288 f; aA Grüneberg/Grüneberg § 306 Rz 4). Zur Gesamtunwirksamkeit des Vertrages nach § 138 Vor § 305 Rn 10; BRHP/H. Schmidt § 306 Rz 15. I kann nicht durch AGB abbedungen werden (U/B/H/Schmidt § 306 Rz 23). Die Unwirksamkeit des Vertrages kann aber durch Individualvereinbarung bestimmt werden (MüKo/Fornasier § 306 Rz 15).
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